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1、国有单位参与私募基金法律问题王登巍 基于对金融创新、产业创新、产融结合的高度关注和大力推进，“基金”已经成了最为热闹的一个经济词汇。无论是中央层面还是省市乃至县区一级政府，都在不同程度地直接或者通过平台公司甚至各类国有企事业单位，参与或者发起设立了各类基金。客观而言，基金业务作为泛义上的类金融类证券业务，本应属于一个高门槛的、对于风险控制有着特殊要求的行业，但无论立法层面还是业务监管层面的应对，均远远滞后于基金业务实践活动，仅靠中国基金业协会的自律性监管明显已经不能适应行业发展的规范性需求。而对于国有单位而言，由于市场灵敏度以及机制、体制等方面的制约，在基金业务上尤为准备不足，这对于国有资本无
2、疑存在着极大的法律和经济风险，特别需要引起国资监管机构和财政部门（不可否认，中国当下已经进入了“强”财政时代，财政部门已经从传统的国库职能更多地开始扮演市场主体角色）的高度重视。 一、国有单位参与私募基金的立法1、起源于创业投资引导基金，局限于政府投资基金。国有单位参与私募基金业务，最早是国家发改委、科技部、财政部、商务部等十部门2005年11月联合发布、2006年3月1日施行的创业投资企业管理暂行办法规定“国家和地方政府可以设立创业投资引导基金，通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立于发展”，可以说立法起源于创业投资引导基金。2007年7月6日财政部和科技部两个部门发布的科技型中
3、小企业创业投资引导基金管理暂行办法，则属于风险投资领域的引导基金立法。2008年10月18日，国家发改委、财政部、商务部三部门联合发布的关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见，首次对引导基金进行了全面和系统的规范，明确“引导基金是由政府设立并按市场化运作方式运作的政策性基金，主要通过扶持创业投资企业发展，引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务”。可以看出，从立法本意上创业投资引导基金更多是母基金（FOFs）的性质。2010年12月9日财政部、科技部联合印发科技型中小企业创业投资引导基金股权投资收入收缴暂行办法，2011年8月17日财政部、发改委制定了新兴产业创投
4、计划参股创业投资基金管理暂行办法，都进一步细化了创业投资引导基金的运作规范。财政部2015年11月12日发布的政府投资基金暂行管理办法，则对政府通过三大预算安排单独或与社会资本共同出资设立支持相关产业和领域发展的基金进行了系统规范，而且政府投资基金由财政部门代行政府出资人职责。可见，我国目前关于国有单位参与私募基金的法律规制，更多地局限于对政府出资即财政出资的基金，并没有触及国有企事业单位参与私募基金的相关规制。导致这一局面的背景是合伙企业法的立法瑕疵及错误适用，即国有企事业单位不能做GP引发的错误解读，但即便作此错误解读国有企事业单位仍然还可以做LP或者参股GP，故对国有企事业单位参与私募基
5、金业务的立法空白也不符合国有资产监管和国有资本运营的要求。2、基金业务爆发的背景和环境导致了政策先行及法律滞后。尽管是创投业务的现实需求导致了专门的规章层面立法，但预算法的修改尤其是国务院【2014】43号文关于加强地方政府性债务管理的意见的出台，无疑束缚了各级地方各级政府发展经济最为重要的推手，同时也引爆了地方政府对“基金”功能的发现和发挥，利用基金的杠杆功能放大性聚集社会资本，从而利用基金的投资和融资功能刺激地方经济。而且，各级政府甚至包括中央政府在内均通过发布各种政策性文件倡导、推动甚至是直接发文组建各类私募基金，从而导致私募基金业务的爆发。从某种意义上，43号文让中国各级政府进入了私募
6、基金时代，并且直接带动了各级国有企事业单位广泛参与私募基金业务。但目前对于私募基金的法律规制除了一般性立法外以及对政府投资基金规制的前述部门规章外，各级政府甚至包括中央政府则主要是通过出台大量的政策性文件去鼓励和推动产业基金、引导基金以及各类专业性基金的设立和发展：（1）最高政策中共中央和国务院联合发布的关于深化投融资体制改革的意见（中发【2016】18号文）是第一次由中共中央发布的投融资政策（此前则是2004年7月16日由国务院发布的关于投资体制改革的决定），在第（六）部分明确提出“根据发展需要，依法发起设立基础设施建设基金、公共服务发展基金、住房保障发展基金、政府出资产业投资基金等各类基金
7、，充分发挥政府资金的引导作用和放大效应”，在第（十）部分则要求“设立政府引导、市场化运作的产业（股权）投资基金，积极吸引社会资本参加，鼓励金融机构以及全国社会保障基金、保险资金等在依法合规、风险可控的前提下，经批准后通过认购基金份额等方式有效参与。”（2）国务院的政策国务院常务会议近年连续力推基金业务：如2014年5月21日，国务院常务会议提出“成倍扩大中央财政新兴产业创业投资引导资金规模，加快设立国家新型产业创业投资引导基金，完善市场化运行长效机制，实现引导资金有效回收和滚动利用，破解创新型中小企业融资难题”；2015年1月14日，国务院常务会议决定设立国家新兴产业创新投资引导基金；2016
8、年初的政府工作报告提出“完善政府和社会资本合作模式，用好1800亿元引导基金”，即财政部牵头组建的“中国政府和社会资本合作（PPP）融资支持基金”；2016年9月1日国务院常务会议提出，支持有需求有条件的国有企业依法依规、按照市场化方式设立或参股创投企业和母基金，支持具备条件的国有创投企业开展混合所有制改革试点。2016年9月16日，国务院更是发布了关于促进创业投资持续健康发展的若干意见更是从十个方面（并逐项分解到各部委）强调对创业投资“持续”、“健康”、“发展”的主基调。（2）国务院各部门的政策国务院相关部门除了一般性基金的推进政策外，还专门性发文推动相关基金平台的设立和运作：如财政部、发改
9、委、人民银行关于在公共服务领域推广支付和社会资本合作模式指导意见（国办发【2015】42号文）针对PPP业务提出“中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金”；财政部2015年12月25日发布的关于财政资金注资政府投资基金支持禅悦发展的指导意见；2016年7月5日，国家发改委办公厅、财政部办公厅发布关于做好国家新兴产业创业投资引导基金参股基金推荐工作的通知；2016年8月31日中国人民银行、财政部、国家发展和改革委员会、环境保护部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合印发了关于构建绿色金融体系的指导意见(银发2016228号)，提出了设立国家
10、绿色发展基金等措施支持绿色金融发展。（3）地方政府的政策河南省人民政府办公厅豫政办（2014）56号文关于促进创业投资和产业投资基金健康发展的意见，鼓励设立各类创业投资和产业投资基金（列举了创业投资、天使投资、并购投资、成长型企业股权投资、夹层投资、房地产投资、城市发展投资七类基金），“争取到2015年，创业投资和产业投资基金数量不低于200家，管理的资本规模不低于500亿元，被投企业数量超过400家，累计股权投融资金额突破500亿元，带动融资5000亿元以上”。河南省人民政府豫政（2015）17号文关于省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见、河南省人民政府办公厅豫政办（2015）160号文关
11、于促进创业投资和产业投资基金健康发展的意见是对投资基金的一般性规定和政府基金的专门性文件，而河南省财政厅豫政（2015）17号文提出设立先进制造业、现代农业、科技创新、文化产业4支政府性产业发展基金；河南省财政厅豫财企（2015）57号文河南省“互联网+”产业发展基金组建方案规定了互联网+产业基金的组建和管理；河南省财政厅豫财企（2016）9号文河南省财政厅、河南省工业和信息化委员会关于做好河南省先进制造业集群培育基金参股基金设立工作的指导意见规定了对于拟参股基金的具体要求。而郑州市除了颁布郑州市产业发展引导基金管理暂行办法、郑州市财政专项资金股权投资管理暂行办法、郑州市产业发展引导基金管理暂
12、行办法实施细则等文件外，郑州市人民政府2016年9月9日还以郑政（2016）29号文郑州市建设中国制造强市若干政策，明确规定依托郑州市产业发展引导基金公司平台设立100亿元的郑州市制造强市发展基金作为母基金，参股设立15个子基金。郑州航空港试验区2016年8月23日则发布郑州航空港经济综合试验区经济社会发展三年行动计划（2016-2018年）提出做大做强产业发展基金，大力推进中原航空港产业投资基金、河南建港新型城镇化股权投资基金等做大做强。可以看出，目前关于国有单位参与私募基金业务的规范，甚至是对一般性的私募基金业务规范，更多的是表现为大量的政策性文件，相应的法律规范则明显滞后甚至缺位。3、对
13、国有单位参与私募基金业务的规制在多个视角呈现出乱相从主体上，无论国务院各部委，还是地方各级政府，以及地方政府所属各部门，尤其各级财政和发改部门，都在积极参与私募基金业务相关文件的制定，形成了繁杂纷乱的政策成果和法律文件，缺乏系统和协调。从动机上，性私募基金的相关政策出台，或者是为了响应某一号召，甚至是为了争夺管理权和话语权，或者为了争夺某一些专项资金，或者为了所管理的部门利益或行业利益，没有厘清立法的“法”理和法“理”。从体系上，部门规章、地方规章、规范性文件、政策性文件，各说各话，缺乏清晰的思路和条理，更没有一个完整的立法体系。从国有单位参与私募基金业务的特殊性上，最具立法和管理权的无疑应当
14、是国资监管机构和财政部门；而从私募基金业务本身的特殊性上，最具有监管天然合理性的无疑应当是证券管理部门。因此，如何基于国有单位的特殊性和私募基金业务的特殊性，在合伙企业法以及统一的私募基金立法下，由国资监管机构和财政部门联合或者分别针对国有企业和事业单位、政府资金等出台国有单位参与私募基金业务的法律规范性文件，对国有单位参与私募基金业务加以规范和约束，显得极为迫切和必要。二、国有单位参与私募基金业务法律结构（一）参与主体1、政府政府除了相关政策的制定外，也直接参与私募基金业务，经梳理相关规定，主要表现为以下5个方面的职能：（1）筹备相关产业基金、引导基金的设立；（2）制定和落实相关母基金设立的
15、方案；（3）制定和落实投资参股具体子基金的方案；（4）参与引导基金和产业基金的决策机构“管理委员会”及其办公室；（5）参与对政府基金的考核评价以及监督、审计。实践中，政府参与私募基金业务的主体形态包括两种：（1）由财政部门直接出资，通过三大预算解决出资资金这是最为常见的方式，也是政府投资基金暂行管理办法所要求的。各级政府通过一般公共预算、政府性基金预算、国有资本经营预算所安排的资金，单独或与社会资本共同设立基金，并由财政部门代行政府出资人职责。而且政府出资基金的设立，由财政部门或者会同有关行业主管部门报本级人民政府批准。（2）财政部门出资，委托平台公司作为出资代表或者代持股份河南省人民政府关于
16、省级财政性涉企资金基金化改革的实施意见、省级财政性涉企资金基金化改革试点方案明确可以指定省级投资公司代持财政出资股份，河南省财政厅河南省互联网+产业发展基金组建方案更明确委托河南省农业综合开发公司作为财政出资代表。2、国有平台公司43号文后，各级政府的投融资平台公司不得涉及政府债务（在PPP业务领域也只有承诺不承担地方债务功能方可作为社会资本方），在政府参与或主导的引导基金或者产业基金业务中，也与财政部门同样承担着相同的引导功能，如郑州市产业引导基金就是由平台公司郑州投资控股有限公司先行独资设立公司制基金，再由国有独资基金公司参与设立多只产业基金；郑州航空港综合试验区的引导基金也是由多家国有平台公司发起设立的，
