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1、商法通则立法探析 摘要中国商事立法一直采取颁布单行法的模式。但实践表明,仅含有部分特征的单行法不足以适应调整商事关系的需要,还需要含有通常性调整特征的商事法,即“商法通则”。商法通则和其它单行法全部是民法的尤其法,但其在商事法领域含有通常法的性质。不论内容还是形式,商法通则均不应追求商法典结构。“商法通则”已经成为中国商法学界的一个学术取向。本文认为“商法通则”作为商法领域的统帅,即使方向明确,不过路径并不十分清楚。实际上,“商法通则”不应该仅是一个口号,也并非凭借激情即可完成的事业。“商法通则”的制订是一个洞察现实、反现历史、明白义理的历程。在此,我们要高举理性,捋清商法的脉络机理,完成一部
2、在整个法律体系中定位正确、在整个商法体系中统帅全局、在本身的文本结构中逻辑严密的法律。关键词商法通则尤其法商事关系一、中国学者对商事立法的态度法学会商法学研究会2021年年会讨论的第一个问题就是商法通则的制订和商法体系的完善,关键是对商法通则立法的必须性、商法通则的定位、商法通则的内容、商事通例等问题进行研究。显然,“商法通则”问题是此次年会讨论的一个中心,它是继2021年年会首次研讨以后的第二次研讨。即使讨论中有不完全相同的看法,但多数人认为,首先制订民法典,首先将调整商事关系的法律规范分别编纂为单行商事法律。同时,将单行商事法律区分为通则性的商事法律和通常性商事法律。这种立法体制现有实践需
3、要,又有理论基础。大家也认为,商法通则应该是调整商事关系的通常性规则。它指导其它单行商事法律,如企业法、合作企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用,同时又区分于这些单行法律,能够单独适用。商法通则所提供的商事法律规则,是其它单行商事法律未曾提供而又很必须的通常性规则。它是商法中含有通常法意义的商事法律,但不替代民法在私法领域中的通常法地位,它依然和其它单行商事法律一起作为商法,是民法的尤其法。同时,商法通则既不是国外的“商法典总则”,因为我们没有商法典,且“商法典总则”满足不了商法通则的要求;也不采民法通则模式,因为民法通则是残缺不全的“民法典”,而商法通则
4、不是商法典,也不是变相的商法典。以后的任务不是再反复讨论商法通则的必须,而是经过调研做部分扎扎实实的工作。现在,商法通常法在学界多命名为“商事通则”或“商法通则”。笔者认为,作为中国商事领域内的通常法律的名称,“商事通则”或“商法通则”全部有其可取之处,商法学界习惯于“商事通则”的提法,考虑到和中国现行民法通则相一致,该法律直接称作商法通则很好。所谓商法通则,是指商法中不属于企业、证券、破产、票据、保险、海商等各单行法律,而对通常性问题加以要求的部分。在形式意义民商分立的大陆法系国家,商法通则的内容通常要求于商法典之中,关键内容有商事主体(商人)身份、商事登记、商号、商事簿记、商事代理及经理权
5、、商事辅助人(比如代理商、经销商、行纪商等)、商行为的通常要求和尤其商行为等。多年,学者提出中国可选择的商事立法模式有三种:第一,制订商法典,调整全部商事关系。提倡此种立法模式的学者认为,“只有民法、商法分别立法,才能对深入完善民商法律有正确了解。把深入完善民商法律硬要解释为民法包含商法或合一立法,最少是一个不该有的语义上的错误”,不赞成“商法作为民法的尤其法”和“商事法律没有要求的适用民法”的看法;第二,制订民法典,统一调整民商事关系,将调整部分商事关系的规范分别编纂为单行的商事法律。提倡此看法者认为“商法独立于民法的基础已经不复存在”;第三,制订民法典,调整商事关系的法律规范分别编纂为单行
6、商事法律,同时制订商事通则或商法通则。有学者称此种主张是折衷主义学派的看法。前两种立法模式,均能够在大陆法系国家找到立法例。第三种立法模式,境外无立法例可供直接借鉴,需要总结中国自己的实践和理论。本文无意对制订“商法通则”的必须性、合理性等问题着墨太多,亦无意再对“民商分合”的争议进行评述。对于这些问题或争议,商法学界已经有很多优异的结果面世。本文将在认可中国制订“商法通则”含有充足必须性和合理性的前提下,探讨中国“商法通则”应该采取的体例结构和内容问题。研究“商法通则”的体例结构和内容是含有主要意义的。中国在法律传统上靠近大陆法系国家,很讲究法律内部的逻辑结构问题。因此,制订“商法通则”的首
7、要问题就是其体例结构问题。在中国法学传统观念上,“民商合一”是部分法学家根深蒂固的观念,也是妨碍商法独立性的困难之一。因此,妥善安排“商法通则”的结构内容问题,能够避免有关制订“商法通则”的主张再次陷入“民商分合”的争论之中。通常的立法技术决定了“商法通则”体例结构和内容问题的主要性。通常来说,立法时先确定法律内部的大致框架,再确定详细的法律制度,最终确定详细的法律规范。而“商法通则”内部的框架问题正是其体例结构和内容问题。二、我国有关商法通则结构和内容的理论在中国商法学界,现在有关制订“商法通则”的结构问题存在几个不一样的看法,对“商法通则”的结构和内容问题进行了细致的叙述,各有所长。就国外
8、经验来说,商事立法不外乎主观主义、客观主义和折衷主义三种体例。然而,中国学者曾经指出,当今世界上的商事立法,纯粹客观主义的商法和纯粹主观主义的商法历来不曾真正存在过。商事立法全部是采取实质意义上的折衷主义商法。在中国现阶段,有关“商法通则”结构内容的理论大致在国外传统的三种主义的框架内进行改良,不过是各有侧重。(一)商人中心说该说认为:应该以商人为关键构建商事通常法,该理论的经典结果是1999年颁布实施的深圳经济特区商事条例(以下简称条例)。该条例在制订的过程中曾名为“商人条例”,共有七章,包含总则、商人、商人登记、商号和经营、经理和其它雇员、代理商、商行为。然而,正式颁布的条例,名称改为“商
9、事条例”,内容结构上改为八章,分别是总则、商人、商人登记、商人的名称和营业转让、商业账簿、商业雇员、代理商、附则。正式的条例即使在名称上改“商人”为“商事”,不过在内容中删去了“商行为”一章,是实实在在的以商人主义为单一关键的主观主义的商法。(二)商行为中心说该说的经典看法主张:应该以总则为基础,以商行为概念为关键构筑中国的“商法通则”,认为“商法通则”应分为三编十三章:第一编是总则,第一章;立法宗旨、适用范围、基础标准和法律适用,第二章;商人基础制度,包含商事登记和商号、商人分类、商业账薄、经理和其它商业雇员、营业转让、破产,第三章;商行为。第二编是分则,第四章;商事买卖,第五章;商事代理,
10、第六章;行纪营业,第七章;居间营业,第八章;仓库营业,第九章;货运行业,第十章;保险营业,第十一章;信托营业,第十二章;信贷营业,第十三章;证券、期货营业。第三编是附则,包含通则适用的说明、解释机关、生效时间。(三)兼顾说相对于主观主义、客观主义,兼顾说又可称为折衷主义,是指在商事立法时应该兼顾商人和商行为两个概念。有学者主张,商法通常法的结构应以总则为基础,以商人和商行为两个概念为关键,并对法律责任进行要求,并提议商法通则在内容上分为总则、商人和商行为三大部分。其中,总则部分包含立法目标、适用范围、法律标准和相关法律适用次序。商人部分包含商人的概念、资格和分类和和商人相关的若干制度,如商事登
11、记、商号、商业账簿等。商行为部分包含商行为的性质、分类、商事代理、商事留置、商事确保等。有学者认为,和人的心脏一样,商法的中心只能有一个,商人、商行为同时作为商法的关键会引发理论上无须要的混乱,应该分清主次,明确商法通则的调整关键。 三、有关中国商法通则结构和内容的提议详细来说,对于中国“商法通则”的内容和结构,列举某位学者提出的提议:第一章:通常要求。包含“商法通则”的立法目标、调整对象、效力范围及基础标准。其中,“商法通则”的基础标准应该包含从商自由标准、企业维持标准、交易便捷标准和交易安全标准。前两个标准是有关商人的,后两个标准是有关商行为的。“商法通则”内的基础标准无须要求得太细致,只
12、需大致要求商法的基础方向性问题,细致的标准能够放在其它详细各章内、甚至商事单行法内进行要求。第二章:商人。包含商人资格、商自然人、商事合作、商事企业。其中,商人资格包含商人的分类、商事辅助人(商事辅助人又包含经理、商事雇员、商事代理人、商事居间人和商事经纪人)。商事合作和商事企业因为已经存在具体的单行法,因此“商法通则”只作通常性要求即可。第三章:商行为。包含商行为的定义、分类、绝对商行为及隶属商行为。其中,在对商行为作出细致分类时,能够对商行为的定义采取比较宽泛的态度,作出较为抽象的通常性要求,方便应对不停改变、日益复杂的商事活动,确保当有新的商行为类型出现时,“商法通则”不会无所作为。第四
13、章:商事营业资产。包含商事营业资产的定义、商事营业资产的买卖、商事营业资产的抵押及商事营业资产的租赁。所谓商事营业资产,简单说就是商人的全部财产。这种财产即使由多种财产形态组成,但在商法上被视为独立完整的财产,能够整体买卖、抵押和租赁。对于中国商法理论而言,这是一个比较新的商事领域,应该由“商法通则”调整。第五章:商事事务的公开。包含商号、商事账簿和商事登记。这些内容应该统一由“商法通则”来要求。第六章:附则。包含生效时间、其它相关法律的废止等内容。总而言之,目前社会经济的发展、法律意识的提升、立法和司法方面的实践经验、丰富的理论研究结果已为制订“商法通则”打下了坚实的立法基础,笔者期待中国法
14、学界、司法界和商务界达成一致和共识,共同推进相关机关立即把“商法通则”的制订提到立法议程。注释:王保树.卷首的话.2021年商法年刊.法学会商法学研究会2021年年会于2021年11月10日11日在广州市举行,此次年会的学术专题是“友好社会构建中的商法建设”.王保树.“商事通则”:超越民商合一和民商分立.法学研究.2021(1).李天甲.试论中国“商事通则”的结构和内容.2021年商法年刊.参考文件:1石少侠.中国应实施实质商法主义的民商分立兼论中国的商事立法模式.法制和社会发展.2021(5).2徐学鹿.论“深入完善民商法律”.吉林大学法学理论研究中心站.1995(2).3康达蕴.中国商事立法模式的选择:商法通则之构想.2021年商法年刊.4赵旭东.制订“商法通则”的五大理由.2021年商法年刊.5苗延波.商事立法模式的理性选择和构建.2021年商法年刊.6宁金成.“商事通则”的立法体系和基础标准.2021年商法年刊.7韦婷.中国现行商事立法的困境处理兼议“商事通则”的制订.2021年商法年刊.
