惠益分享机制

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1、论生物安全国际法的惠益分享制度于文轩 摘要：本文首先从定义、理念基础和实践基础等三个方面对惠益分享制度的概念进行了分析， 之后从类型、原则、实施途径和现有实现模式等方面阐述了惠益分享制度的主要内容，并从 国别法和案例两个角度提供了关于惠益分享的三个典型例证，最后对关于惠益分享制度实现 机制的两种构想进行了分析，并提出了我国在相关国际谈判中关于惠益分享实现机制的立场 建议。关键词：生物安全国际法；惠益分享；立法机制；合同机制随着生物技术在全球范围内的迅速发展，生物安全国际法作为国际环境法的一个重要分 支越来越受到国际社会的重视。在这一背景之下，国际社会对生物安全有关的问题进行了较 为积极的磋商和

2、谈判，并取得了一定的进展。在这其中，国际社会对生物安全国际法的某些 制度（如风险抵御制度）已经基本达成共识；但在其他一些方面却存有分歧，有的分歧甚至 相当严重本文探讨的惠益分享制度即为如此。本文将对生物安全国际法的惠益分享制度 进行研究，并就此提出我国的应对策略。一、惠益分享制度概念解析明确惠益分享制度的定义及其理念基础和实践基础，是探讨惠益分享制度的理论前提。 事实上，目前国际社会在惠益分享问题上产生分歧的主要原因之一，就是对“惠益分享”内 涵的理解存在差异。因此，基于国际环境法可持续发展原则、共同但有区别的责任原则以及 国际合作原则等原则，同时结合发展中国家特别是我国生物多样性和生物技术的

3、发展现状， 明确惠益分享制度的概念，就尤为重要。（一）惠益分享制度的定义笔者认为，生物安全国际法上的惠益分享制度，是指各国对于与生物技术相关的有关利 益，应依据生物安全国际法全面共享，而不是对其进行独占的一整套措施。依惠益的来源，惠益分享制度包括研究过程的惠益分享、研究成果的惠益分享和技术资 料的分享等三个方面。其中：研究过程的惠益分享，是指在生物技术研究和开发过程中应本 着合作的态度，使有关国家（特别是发展中国家）参与其中，以使其在这一过程中不断提高 生物技术的研发能力；研究成果的惠益分享，是指基于生物安全国际法所确立的准则公平分 享对生物技术研究成果，而不应由某一个或者几个国家独占；技术资

4、料的分享，是指在生物 技术及其成果的转让和实施过程中，该技术和成果的提供方应同时提供相关的技术资料和便 利条件，从而使受让方能够清晰而完整地获得技术成果。（二）惠益分享制度的理念基础和实践基础惠益分享制度是生物安全国际法的基本制度之一。生物安全国际法的基本制度，是指为 了确保全球和其中各个国家和地区的生物正常生存和发展以及人类的生命和健康不受生物 技术和其他开发利用活动的侵害和损害，而在国际法层面所遵循的根本行动规则。行动规则 要成为生物安全国际法的基本制度，在内容上须具备两个方面的基础，即实践基础和理念基础；惠益分享制度之所以成为生物安全国际法的基本制度，亦需符合这两个方面的条件。1. 惠益

5、分享制度的理念基础惠益分享制度的理念基础，即生物安全国际法的基本原则。根据已有的研究成果，生物 安全国际法的基本原则应包括风险预防原则、国际合作原则、无害利用原则和谨慎发展原则。 基本制度作为基本原则的实现途径，可以从不同方面体现一个或者多个基本原则的内容。惠益分享制度是生物安全国际法合作原则的必然要求，其主要原因有二。一方面，惠益 分享制度是保护全球环境和推动世界可持续发展的必然要求。人类的环境问题具有整体问题 与局部问题相互交叉和相互促进的特点。因此，国际环境问题的解决，必须通过全球协作的 方式共同努力。由于生物安全问题的技术性非常显著，因此，生物安全国际法主体只有就相 关的利益和成果进行

6、及时地交流和共享，才能实现预防生物安全风险、同时推动全球生物技 术不断发展之目的；而其实现手段之一，即为惠益分享制度。另一方面，惠益分享制度是解决因生物资源在各国之间赋存丰度差异以及生物技术发展 不平衡而引起的诸多问题的重要途径。发展中国家的生物资源较为丰富，但是由于历史和现 实的原因，其生物技术发展水平与发达国家存有相当大的差距；而发达国家的情况恰恰相反， 生物技术的发展水平较高，但生物资源较为匮乏。因此，无论是发达国家还是发展中国家， 为了实现生物资源的充分利用，就必须借助于对方的优势，弥补自身的劣势，实现惠益分享。2. 惠益分享制度的实践基础惠益分享制度的实践基础，即惠益分享制度存在的必

7、要性和必然性。随着生物技术的发 展，由开发和利用生物资源而带来的惠益越来越为各国所关注。一方面，生物多样性公约 将生物技术的惠益分享作为一项重要内容，并对其作出了原则性规定；另一方面，各国之间 就生物技术惠益分享问题的争论从来没有停止过，并且迄今为止也未达成普遍认同的共识。 尤其在惠益分享的实现途径方面，发达国家和发展中国家一直各执己见，互不相让。从实践 方面看，基于目前国际社会公认的准则和有关国际法文件确立的原则，明确惠益分享制度的 内涵、内容和发展方向，对于在全球范围内实现与生物资源开发利用和生物技术有关的惠益 的公平分享、维护我国和其他发展中国家的利益、以至于完善生物安全国际法，均具有特

8、别 重要意义。二、惠益分享制度的主要内容由于惠益分享全面涉及各国利益，所以迄今为止就此达成的一致意见远非风险抵御等制 度明确和具体，而且在有关国际环境条约的谈判过程也相当艰难。迄今为止，集中地涉及惠 益分享制度的国际环境法律文件主要有三，即：生物多样性公约、关于遗传资源的获取 及以公平和公正方式分享因此种资源的利用而产生的惠益的波恩准则以及有关获取和惠 益分享的未尽事宜的进一步审查：用语、其他方法和履约措施。在此根据这些法律文件的 主要内容和已有的研究成果，对惠益分享制度的主要内容从四个方面归纳如下。一）惠益的类型根据关于遗传资源的获取及以公平和公正方式分享因此种资源的利用而产生的惠益的 波恩

9、准则的有关规定，生物安全国际法中的“惠益”应当包括金钱惠益和非金钱惠益两大 类：1. 金钱惠益。所谓“金钱惠益”，是指能以金钱衡量和表现的利益。金钱惠益包括取得 费用或者收取的样本费用、首次使用费、版税收入、商业化的许可费、支持生物多样性的保 护和持续利用的应向信托基金支付的特殊费用、共同商定的薪资和优惠条件、科研基金、合 资、相关知识产权的共有等等。金钱惠益是与生物技术有关的惠益的最主要的表现形式，下 述非金钱惠益的落脚点，也是金钱惠益。2. 非金钱惠益。所谓“非金钱惠益”，是指无法以金钱衡量和表现的利益。非金钱惠益 包括研究和开发成果的分享、在科研和开发项目（尤其是生物技术研发活动）中的协

10、作和贡 献、参与产品开发、 在教育和培训方面的中的协作和贡献、对基因资源移地保护设施和数 据库的许可使用、制度能力建设、食品和生活保障利益、社会认知，等等。非金钱惠益是与 生物技术有关的惠益的重要内容。对于发展中国家而言，非金钱惠益的意义可能要远高于金 钱惠益，如参与产品开发、制度能力建设等非金钱惠益即为如此。（二）惠益分享的原则公平地实现惠益分享是生物多样性保护的重要目标。生物多样性公约的目标之一， 就是公平合理地分享由利用遗传资源而产生的惠益，其实现手段是：遗传资源的适当取得及 有关技术的适当转让，同时顾及对这些资源和技术的一切权利，并提供适当的资金。生物 多样性公约对惠益分享作出了明确的

11、原则性安排，其主要内容包括两个方面：1. 公平和公正原则。这一原则要求缔约方酌情采取立法、行政或政策性措施，以期与 提供遗传资源的缔约方公平和公正地分享研究和开发此种资源的成果及此种资源的商业和 其他的利用行为所获的利益。生物多样性公约所确认的这一原则，为惠益分享制度的完 善和发展确立了基调，由此对生物安全国际法惠益分享制度的进一步发展作出了重要贡献。 同时，对于发展作国家而言，公平和公正原则为其争取正当权利、推动生物安全国际法向可 持续发展方向发展提供了重要的法律依据。2. 发展中国家优先原则。这一原则要求缔约方酌情采取立法、行政或政策性措施，以 期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约方，

12、特别是其中的发展中国家，提供利用这些 遗传资源的技术和转让此种技术，其中包括受到专利和其他知识产权保护的技术。应让提供 遗传资源用于生物技术研究的缔约方，特别是发展中国家，切实参与此种研究；在可行时， 研究活动宜在这些缔约方中进行；缔约方应酌情采取一切可行措施，以推动和促进那些提供 遗传资源的缔约方，特别是其中的发展中国家，在公平和公正的基础上优先取得基于其提供 资源的生物技术所产生的成果和惠益。此种取得应按照共同商定的条件进行。（三）惠益分享制度的实施途径1. 关于实施途径的原则性规定波恩准则规定，惠益分享的实施途径可因惠益的类型、各国特定的情况以及所涉及 的风险承担者的不同而有所差异。惠益

13、分享机制应灵活实施，由所涉及的各方决定，并且应 根据案例实际情况的不同而不同。惠益分享机制应包括在科研和技术开发领域的全面合作， 以及那些源于商业产品（包括信托基金、合资公司以及优惠条件许可）的惠益。2. 现有的实施途径迄今为止，包括政府、机构、专业协会、私有部门和政府间组织在内的不同各方采取了 各种实施途径，以管理遗传资源的获取和惠益分享。这些途径主要包括：在区域一级提供指 导的区域文书；专为农业部门编写的详细的具体文书；由特定的使用群体（如植物园、培养 体收集园和某些专业协会）制定的针对其成员特定需求的行为守则和准则；某些私有企业在 获取和惠益分享领域的公司管理政策。3. 建议的实施途径国

14、际社会目前建议采用的惠益分享实施途径主要包括两类，即起源地国际证书和区域协 议或双边协议。其一，起源地国际证书。这一证书将确保遵守提供国关于获取遗传资源的要求，并减少 非法获取遗传资源的可能性。证书需要包含遗传资源起源地和相关的传统知识的信息，及在 获取材料和相关的传统知识、创新和做法方面取得事先知情同意的证明。建立这样一个国际 制度需在国家和国际两个层次上采取数个步骤。在国家一级需采取的步骤包括：对提供国， 建立称职的国家主管部门和机构机制以在相关的国家主管部门的事先知情同意的基础上发 放起源地证书；对进口国，建立充分有效的机制以便确保在遗传资源生命期的相关阶段认可 起源地证书。在国际一级需

15、采取的步骤包括建立国际上统一的制度，包括取得证书的一系列 最低标准，如查明遗传资源和/或相关的传统知识的来源及提供国相关的国家当局的事先知 情同意。具体步骤可能还包括制定证书样本。此种途径的好处是有利于追踪遗传资源，统一 关于查明事先知情同意存在的程序，保护合同的保密性，减少交易成本，促进遗传资源交易 的增加，并且通过建立更透明的制度，鼓励起源地国家制定更灵活的获取和惠益分享的规定。其二，区域协议或双边协议。这一实施途径已经在某些区域性协议中有所体现，只是尚 未在惠益分享领域得到明确。例如，非洲、加勒比海和太平洋国家成员国和欧盟及其成员 国的合作伙伴协议中的某些机制也可以用于促进有关国家在获取

16、和惠益分享伙伴关系之下 进行技术转让。该协议提出的合作战略旨在支持开发和执行非洲、加勒比海和太平洋国 家制定的研发项目和规划，加强适当的土著技术和得到并修改相关的外国技术的活动，在非 洲、加勒比海和太平洋国家内部及这些国家与其他发展中国家及欧盟之间的科学和技术合 作，以及制定有利于提高创新能力和竞争力的政策、奖励措施和机构。事实上，关于获取和 惠益分享方面的问题可以在这类协议中得到更加具体的规定。（四）现有的惠益分享制度实现模式目前，在遗传资源利用和惠益分享方面，国际社会已经形成了四种总体上基于“合同机 制”的比较有代表性的惠益分享模式。1. “美国国家癌症研究所”模式。美国国家癌症研究所在全世界范围内采集具有抗癌 前景的天然样品，然后把这些样品运回美国的实验室来分析这些样品。美国国家癌症研究所承诺样品的提供国可分享由这些天然样品的商业化而得的许可使用费的一部分，并在美国的 实验室