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1、物权法与担保法相关规定之比较吴国荣中华人民共和国物权法的颁布与实施对于进一步完善我国的社会主义法律体系、稳定我国的基本经济制度具有重要的意义。特别是对于明确物的归属、发挥物效用、平等地保护社会主义市场经济主体的财产所有关系、维护交易安全，具有不可替代的作用。物权法的主要任务是明确物的权利归属问题，最大限度地保护物之所有权人的合法权益。但是它也有保护当事人顺利实现债权、规避市场风险的作用。因此，它在内容上与已经颁布并正在实施的民法通则、海商法、担保法等法律就不可避免的有交叉、重合的地方，尤其是在某些具体事项的规定上与计划经济刚向市场经济过渡时期制定担保法的相应条款，就难免有所区别。物权法共五编、
2、十九章、二百四十七条，其中，第四编担保物权就有四章、七十一条，占了该法全部内容的近三分之一，是担保法全部内容的百分之七十以上，比该法中与担保物权有关部分的条款还要多2条，可见担保物权在物权法中地位之重要，也足以证明这两部法律的关系之密切。二者都是调整担保法律关系的基础性法律规范，二者都属于同位法。但是，二者诞生的社会经济背景不同，在二者并行的局面下，其冲突是不可避免的。为了防止因此给具体实施带来不便，物权法的一百七十八条规定：“担保法与本法不一致的，适用本法。”这一条实际上就是为了解决物权法在适用中与其他法律的冲突问题。在此，笔者着重就物权法与担保法相关部分加以比较，看看到底有哪些不同之处，以
3、便于我们更好地学习和贯彻物权法。一、相互冲突的部分就是指同一个法律问题，担保法和物权法都 有规定，但是在意思表述及实质内容上完全相反的条款。1、不动产变动的区分。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”我国担保法对于不动产以及一些重要的动产如企业设备车辆的抵押规定必须登记，以登记为抵押权成立的要件及抵押合同的生效要件。未经登记，抵押合同无效，抵押权不能成立。上述规定“混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等物权变动行为，导致担保实务面临相当尴尬的局面，例如，不动产抵押合同签定后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押登记义务，则
4、因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任。”（人民法院报2007年6月20日 王闯规则冲突与制度创新）物权法 第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条是对物权变动的原因行为与物权变动的效果做了区分规定。“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说，物权变动的合同与物权本身是两个法律事
5、实。”（江平主编中华人民共和国物权法精解31页）即：合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应由合同法来调整；物权的设立、变更、消灭等物权变动的效力，应由物权法来调整；是否进行了抵押登记不影响合同的效力。其意义在于有利于保护买受人依据合同所享有的占有权；有利于确认违约者的违约责任；有利于保护无过错一方依法追究对方违约责任的合法权益。“如果不将不动产变动的原因与结果进行区分，认为当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权合同，没有办理物权物权登记的，合同无效，其结果就会鼓励违约的一方，纵容违约的当事人，守以约一方的合法就得不到保护，最终的结果就是破坏了市场经济条件下的基本规则
6、，不利于社会主义市场经济的完善。”（人民司法2007年第4期杨永清论不动产物权的区分原则）2、独立担保。担保法第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”通常认为担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也就无效。但上述规定的但书却规定“担保合同另有约定的，按照约定。”这样就等于明确了当事人在订立担保合同时，可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系进行约定，通过约定的方式确立独立担保。该规定不仅符合“合同自由”的原则，也符合我国合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定。但是，如果一旦发
7、生纠纷，主合同被依法确定为无效合同或者主合同被依法撤销时，如何对待独立担保的效力，就成为一个十分复杂的法律问题。物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”它与前者的区别在于，以“法律另有规定的除外”取代了“担保合同另有约定的，按照约定。”就是这点看似并不十分明显的区别，其意思却截然相反。前者允许当事人通过合同约定独立担保，后者否定了当事人用约定的方式来确定独立担保，只能由法律规定。物权法的这一规定有利于主债权的履行，有利于交易安全和债权人的利益。担保合同与
8、主合同一样，一旦生效，就产生相应的法律约束力，当事人违反约定，不履行合同规定的义务，就必须承担相应的法律责任。主合同无效时，担保合同自然无效，债务人、担保人、债权人均根据各自的过错，承担相应的民事责任。3、抵押财产转让限制担保法第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” 根据该规定，抵押人对已经办理了抵押登记的抵押物仍然享有所有权，依然可以对抵押物加以使用、收益，也可以向第三人进行转让。抵押权人设立抵押权的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是为了保证它的交换价值。
9、当被担保的主债权到期不能受清偿时，抵押权人只要就抵押物的交换价值优先受偿即可，抵押权人通常并不希望取得抵押物的所有权，抵押人可以将抵押物转让。但必须抵押人必须对抵押权人尽到通知义务，并告知受让人，否则转让行为无效。物权法第一百九十一条规定： “抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。” “抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。” 该规定与担保法相比，对抵押物转让的限制更加严格。（1）抵押人对抵押财产的处分必须经抵押权人的同意。（2）转让抵
10、押财产后，所获得的价款不能直接归于抵押人。如果抵押人放弃剩余抵押期间利益，可以用处分抵押财产所得提前进行清偿；如果抵押人不愿意放弃抵押剩余期间利益，可将处分抵押财产所得提存，待抵押期限届满后用于清偿到期债务。（3）在抵押人将处分抵押物所获得的价款交付抵押人时，价款超过其担保的债权数额时，剩余部分仍然归抵押人；如果所得价款不足清偿所担保的债权时，不足部分仍然由债务人承担。（4）如果抵押人未经抵押权人同意擅自处分抵押财产，应依合同规定追究其违约责任。（5）如果第三人希望获得抵押物而抵押权人又不同意时，第三人应代债务人提前履行清偿义务，从而使抵押财产的处分归于有效。这一制度上设计变更，有助于减少抵押
11、物在流转过程中的风险系数，有利于更好地保护抵押权人和买受人的合法权益，避免抵押人利用制度设计上的漏洞损害抵押权人的合法利益。4、动产抵押的效力担保法第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。我国担保法面对理论界关于抵押权的登记对抗主义和登记生效主义之争，采取了一定程度上的折中主义，即对不动产及一些重要的动产如企业的机器设备、车辆规定必须登记，以登记为抵押权的成立条件及抵押合同的生效条件。除此之外的财产以登记为对抗要件。就此类财产来说，登记是抵押合同生效要件，未登记，抵押合同无效，抵押权不能成立。物权法第一百八十八条规定：“ 以本法第一
12、百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。” 该规定是登记对抗原则，当事人以这些动产抵押，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同成立之日起生效。但是，办理与不办理抵押登记法律后果不同，未办理抵押登记的，不得对抗善意的第三人，即第三人合法的获得了该项财产，则抵押权人不能继续追踪到抵押物，即便抵押权人已符合实现抵押权，也不能要求第三人退还已取得的财产。5、人保与物保的效力担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证
13、责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。” 这一规定是基于物的担保优先于人的担保实现的原则，其含义是：在同一债权上除保证人为其提供担保之外，还存在抵押、留置、质押等物的担保方式时，保证人承担保证责任的范围限于物的担保以外的债权；无论物的担保是主债权的全部还是部分，在主债权履行期间届满主债权未受到清偿时，都要首先实现物的担保来满足债权，如果担保物权的行使充分实现了债权，那么保证人就不再承担保证责任；如果担保物的行使只部分的实现了债权，那么保证人就未能实现的那部分依法承担保证责任。物权法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务
14、或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本条的规定与担保法的不同之处在于：当人的保证与物的担保并存时，区分了三种情况对两种担保的关系做了规定：（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按照约定实现债权。（2）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当首先就物的担保实现债权。（3）在没有约定或者约定
15、不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。6、重复抵押担保法三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”该条第二款的规定就是关于重复抵押又称再抵押的规定。所谓重复抵押是指抵押人为担保数个债权以同一财产设定抵押权，但抵押所担保数个债权总额不超出该项财产的总价值的抵押。包括同一抵押物向同一债权人多次抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分，可以向同一债权人再次抵押；同一抵押物向不同债权人分别抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分向其他债权人再次抵押；因
16、偿还债权所带来的抵押物余额部分进行再次抵押，即以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了其中的一部分债权，增大了抵押物的余额部分，就余额部分可以进行再次抵押。物权法没有保留该项规定，说明重复抵押制度设计上存在着某一方面的缺陷，而这个缺陷可能会给抵押权人带来难以预料的风险；或者存在具体实践中不便于操作的地方，由于难于实现各方当事人的意愿根本无法形成协议。例如，抵押物大于担保债权余额部分或增大了的抵押物余额部分的评估；二次抵押登记手续的办理等问题。既然物权法没有对这个问题做出相应的规定，那么根据该法第一百七十八条的规定，担保法第三十五条二款自物权法生效后将不再适用。7、抵押权的清偿顺序担保法五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、
