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1、所有权转移与风险转移、孳息 一、所有权转移 合同法第 133 条确立了所有权转移时间：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。 ( 一 ) 标的物转移原则 1 、动产合用交付主义，动产自交付之日发生转移。这里的动产涉及汽车、轮船、飞机等特殊动产。 2 、不动产合用登记主义，不动产自登记之日所有权发生转移。注意：房屋买卖合同，合同依法成立即为有效，不管不动产与否进行了登记。换言之，登记不是房屋买卖合同生效的要件，而是房屋所有权转移的生效要件。一定要两者辨别开来，这也是导致以一房二买，一女二嫁的重要因素。如，甲与乙签订房屋买卖合同，将房屋交付给乙，但没有进行登记
2、。这时，丙据说甲要买房子，于是也提出购买甲的房屋，甲与丙签订了房屋买卖合同，并且进行了房屋过户登记。分析：根据上面的原理，我们懂得，甲乙签订的房屋买卖合同，甲丙签订的房屋买卖合同，符合法律、行政法规的规定，因此，都是合法有效的。千万不要觉得甲乙的房屋买卖合同没有进行房屋过户登记而认定合同无效。这是错误的，在本案中，两份买卖合同都是有效的，丙由于进行了登记，因此获得房屋所有权，而对于乙来说，只能根据合同祈求甲承当违约责任，补偿其损失。 3 、所有权保存买卖合同中，标的物所有权自买受人交清最后一笔款项时移转给买受人。 4 、当事人另有商定的除外。合同倡导契约自由，一般状况下，只要法律没有作强制性规
3、定，都容许当事人商定，并且有商定的，优先商定。合同当事人可以对标的物所有权商定自合同成立时移转。这里的标的物必须是特定物。如收藏家甲在画家乙家中看到一幅画，与乙达到买卖合同，合同中特别商定合同成立时该画所有权即移转给甲，即属此例。此案中若甲第三天来取画，发现乙已于前一天将画卖给第三人丙且丙已获得该画。甲可对丙行使物上追及权收回该画，并有权祈求乙承当侵权责任。由于乙的行为并非一物二卖，而是典型的无权处分行为 ( 第 51 条 ) 。固然，若丙系善意第三人，得以善意获得对抗甲。 ( 二 ) 交付的方式 1 、现实交付，即出卖人将标的物置于买受人的实际控制之下，即标的物直接占有的移转。此为交付的常态
4、。 2 、观念交付。观念交付又分为三种：拟制交付。即交付提取标的物的单证，以替代标的物的现实交付的交付方式。标的物的单证，即物权凭证，涉及仓单、提单等。简易交付。即买卖合同签订前，买受人已经通过租赁、借用、保管等合同关系实际占有标的物，标的物的交付系于合同生效的交付方式 ( 第 140 条 ) 。占有改定。即由双方当事人签订合同，使买受人获得标的物的间接占有，以替代标的物直接占有的移转的交付方式。国内合同法未确认这种交付方式，这里仅作学理探讨。国内合同法分别于第 133 、 135 、 140 条确认了现实交付、批示交付与简易交付三种交付方式。 3 、现实交付依交货方式的不同，可以再分为三种情
5、形： (1) 送货上门。即由出卖人送运货品到买受人处，此时货交买受人处才算完毕交付。 (2) 上门提货。即由买受人到出卖人处取走货品，此时货品运出出卖人处即算完毕交付。 (3) 代办托运。即由出卖人代理买受人与承运人签订运送合同，买受人承当运费的交付方式。此时出卖人将货品交给承运人即算完毕交付。 二、风险转移 合同法第 142 条确立了风险转移的基本原则：标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承当，交付之后由买受人承当，但法律另有规定或者当事人另有商定的除外。 风险承当，是指非可归责于任何一方当事人的因素，标的物发生的毁损灭失的损失承当。 注意：风险转移采用交付主义，不仅合用于动产，
6、并且也合用不动产。 ( 一 ) 交付主义： 不同交付方式下的风险承当： 1 、现实交付情形下，若为送货上门，自货交买受人处时转移风险给买受人 ; 若为上门提货，自货出出卖人处时转移风险给买受人 ; 若为代办托运，自货交承运人时转移风险给买受人。 2 、批示交付情形下，自物权凭证交付给买受人时转移风险给买受人。 3 、简易交付情形下，自合同生效时转移风险给买受人。 ( 二 ) 例外 1 、第 143 条，因买受人因素交货迟延的 ; 2 、第 148 条，出卖人瑕疵履行的 ; 3 、第 144 条，路货买卖 ; 4 、第 145 条，交货地点不明确的 ; 5 、第 146 条，买受人受领迟延的。
7、此外，注意两个问题：出卖人未交付物权凭证以外的标的物单证、资料的，不影响风险承当转移 ( 第 147 条 ) 。买受人承当风险承当的，不影响出卖人承当违约责任 ( 第 149 条 ) 。 ( 三 ) 不能混淆 1 、在所有权保存买卖合同中，也许会浮现风险承当人与物的所有权人并不一致的情形，这正体现了交付主义与所有权人主义立法规则的差别。例如，甲卖牛一头给乙， 6 月 1 日交货，牛款 1800 元，商定乙半年内每月付款 300 元，付清最后一笔款项后，牛的所有权归乙。成果 7 月 1 日这天牛被雷击而死。此时风险承当归乙，但牛的真正所有权人却是甲。 2 、试用买卖中的风险承当规则也值得注重 如
8、，甲于 5 月 20 日交付一辆奔驰车供乙试用，试用期 2 周，下面以次为例分析如下： (1) 在试用期间，发生风险，应由甲承当 ; (2) 试用期届满，乙表达买下，其后发生风险，应由乙承当 ; (3) 试用期届满，乙未作任何表达，其后发生风险，应由乙承当 ; (4) 试用期届满，乙表达不购买，甲未当即取回，其后发生风险，应归甲承当 提示：试用期届满，乙表达购买 ( 或不作任何表达 ) ，二人之间的买卖即告成立，此时发生简易交付，故以此时间点来拟定风险承当规则。 3 、在简易交付场合下，往往合同的成立与生效，交付的完毕，所有权的转移，风险承当的转移等四个法律现象，是一并发生的。 三、孳息 孳息
9、采交付主义，交付前产生的归出卖人，交付后产生的归买受人。如，甲卖一头牛给乙，交付后第三天乙将牛杀了出卖，发既有牛黄，那么，该牛黄归乙所有。这里的产生，并不是说形成，而是说已经 所有权保存特约的买卖合同中，出卖人将标的物交付给买受人后仍保有所有权，买受人在交清最后一笔贷款后始得到标的物所有权。那么在标的物交付后至交清最后一笔款项前的这一段期间内，标的物所产生的孳息应归买受人所有，而不是归出卖人 ( 所有权人 ) 所有。因此说，对孳息归属权采交付主义与所有权人主义的差别，典型地体目前所有权保存的买卖合同中。 共同点：所有权转乙、风险承当、孳息归属采交付主义，都仅仅合用于买卖、互易、赠与等转移所有权
10、的合同中，而不可扩展于其她合同类型中。如在租赁、借用、保管合同中，标的物所有权转乙、风险承当、所生孳息固然应归所有权人所有，而不合用什么交付主义。如在质押合同中，如果商定合同期满所有权发生转移，视为流质，质押合同无效，因此，所有权不发生转移。质物因不可抗力发生的风险，由所有权人承当。抵押期间，质押物所生孳息固然也应归所有权人 ( 出质人 ) 所有，而不当归占有人 ( 质权人所有 ) ，后者仅仅有 “ 收取 ”( 占有 ) 而无 “ 所有 ” 权。 给付的金钱。根据法律规定，当事人商定的定金数额不得超过合同标的额的 20% ，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同商定的义务，无权规定
11、返还定金 ; 收受方不履行合同商定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。 损害补偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同义务而给对方当事人导致损失时，按照法律和合同的规定所应承当的损害补偿责任。损害补偿责任原则上仅具有补偿性为原则，但以惩罚性为例外。根据等价互换原则，任何民事主体一旦导致她人损害都必须以同等的财产予以补偿。因此，一方违约后，必须补偿对方因此所遭受的所有损失。但同步，国内消费者权益保护法第 49 条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的规定以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增长补偿消费者的损失，
12、该条是国内法律中惟一的惩罚性损害补偿金。 案例：甲公司与乙公司依法签订一份总货款为 20 万元的购销合同。合同商定违约金为货款总值的 5% 。同步，甲公司向乙公司给付定金 5000 元，后乙公司违约，给甲公司导致损失 2 万元。甲公司依法最多可规定乙公司偿付多少 ?(D) A.2 万元 B.3.5 万元 C.2.5 万元 D.3 万元 分析：本题中的违约金为 1 万元，损失 2 万元，定金 5000 元，且定金未超过货款总额的 20% 的限制。 一方面，定金与违约金的合用关系。由于国内的定金在性质上属违商定金，具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质、功能等方面相似，两者是不可并罚的。
13、合同法第一百一十六条规定了当合同既商定定金，又商定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意：这条规定是针对同一违约行为同步存在违约金和定金责任的情形。 如果合同中商定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同步实行不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。 另一方面，违约金与损害补偿的合用关系。一般来说，合同中商定的违约金应视为对损害补偿金额的预先拟定，因而违约金与商定损害补偿是不可以并存的。违约金与法定损害补偿与否并存，牵涉到违约责任的合用与否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际
14、损害发生为前提，不管与否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第一百一十四条第二款规定：违约金低于损失的，可祈求合适增长。据此，虽然违约金的合用不以实际损害发生为要件，但最后违约金金额大小的拟定与实际损失额密切有关：法院或仲裁机构对违约金金额的调节是以实际损失额为参照原则的。 对违约金和法定损害补偿的合用关系可以概括为：原则上不并存 ; 就高不就低 ; 优先合用违约金责任条款。 据此，如果本题中的甲公司选择合用违约金条款，题中商定的 1 万元违约金不不小于损失 2 万元，甲公司可祈求人民法院或仲裁机构增至 2 万元。除该 2 万元外，由于非违约方选择违约金责任祈求后，并不影响其规定对方返
15、还定金的权利，故甲公司向乙公司给付的定金 5000 元应予返还。则此种情形下，乙公司应向甲公司偿付总额为 2.5 万元。 最后，定金与损害补偿的合用关系。定金具有非补偿性的特点，其合用不以实际损害的发生为前提，因而是独立于损害补偿责任的。但也不能觉得它与损害补偿金毫无关系，定金与损害补偿责任的联系表目前定金责任与损害补偿责任的并用不能超过所有货款的总值。 据此，如果本题中的甲公司选择合用定金条款，甲公司能得到定金双倍返还的 (50002)=1 万元，同步乙还应支付给甲导致的损害补偿金 2 万。则此种情形下，乙公司应向甲公司偿付总额为 3 万元。 综上所述，本题中对甲公司最有利的选择是合用定金条款，由甲公司向其偿付 3 万
