《承包人如何应对按固定价结算施工合同履行过程中人工费材料费的大幅上涨》由会员分享，可在线阅读，更多相关《承包人如何应对按固定价结算施工合同履行过程中人工费材料费的大幅上涨（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、承包人如何应对按固定价结算施工合同履行过程中人 工费材料费的大幅上涨建筑业是一个微利行业，又是一个高风险行业。从施工合同的 签订到工程竣工验收、工程价款结算的全过程，任何一个环节风险 的出现都可能让承包人面临巨额的亏损。笔者曾代理过一批建设工 程施工合同纠纷案件，每一次风险的化解都能让笔者有所感悟。本 文问题的提出正是基于笔者最近接触的一起施工合同纠纷：承发包 双方在建设工程施工合同中约定工程价款按固定价结算，在施工过 程中遇到人工、材料费的大幅度上涨，如果继续按固定价来结算 的，承包人到最后不仅没利润可赚，还可能会亏损。此时，承包人 如果提出要变更合同价款或对结算方式进行调整，发包人通常都不
2、 会同意，因为合同已经明确约定了是按固定价来结算的。那么，在 合同已经明确约定了按固定价来结算时，承包人该如何应对施工过 程中的人工、材料等费用的大幅上涨呢？根据笔者以往的经验，承 包人可以从以下几个方面入手要求调整工程价款：一、施工合同无效一承包人可以申请工程造价鉴定，工程价款 按实结算合同是双方履行的基础，也是双方争议解决的依据。合同有 效，则双方签署的条款包括固定价结算、签证索赔等，对双方具有法律约束力，双方必须遵守。合同无效，但已完工程质量合格的， 则工程价款的结算可以参照合同条款执行也可以要求按实结算。因 此，合同的效力将直接影响到工程价款的结算。最高人民法院关于审理建设工程施工合同
3、纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称司法解释）第 1条规定“建设工程施 工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五） 项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者 超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑 施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标 无效的。”第4条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订 建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百 三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”应当注意的是司法解释第4条的规定是“行为无效”，具体包括两层含
4、义： 一是非法转包、违法分包建设工程或者不具有资质的实际施工人借 用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同违反建筑法的强制性规定无效；二是当事人依据上述无效合同取得 的利益为非法所得，可以予以收缴。据此，建设工程施工合同无效有五类情形：没有资质或者超越 资质等级的；挂靠；依法必须进行招标而未招标或者中标无效的； 转包；违法分包。根据建设工程质量管理条例第 78条的规定,“转包”是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和 义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设 工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。“违法 分包”是指下列行为：（一）总承包单
5、位将建设工程分包给不具备 相应资质条件的单位的；（二） 建设工程总承包合同中未有约定, 又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他 单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分 包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。司法解释第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工 程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应 予支持。即建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格的， 承包人可以请求依照合同的约定支付工程价款。但在人工费、材料 费等大幅上涨时，按合同约定结算工程款明显是对承包人不利的。合同法第58条规定：合同无效或者被撤销后，因
6、该合同取得的 财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补 偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动 和建筑材料物化为建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行 的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按 照折价补偿的方式处理。这种折价补偿的标准在以往的司法实践中 通常是按照定额进行造价鉴定，即依照合同签订时当地的建设行政 主管部门发布的计价方法或计价标准，按实结算。因此，对于无效合同，承包人可以申请工程造价鉴定，根据鉴定结论来结算工程价 款。笔者曾经代理过一起施工合同无效的案件，有法官认为建设工 程施工合同无效，但已完工程验收合格的，承包人只能
7、依据司法 解释第2条的规定要求依照合同约定结算工程价款。这其实是对 司法解释第2条的误解。司法解释第2条规定“承包人请 求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，该条的真实含义是 赋予了无效施工合同的承包人一种选择权：按照约定结算或是进行 造价鉴定按实结算。但无论是按约定结算还是按实结算，都有一个 共同的前提：已完工程质量必须经验收合格，否则发包人订立合同 的目的无法实现，自然也不应当支付相应的对价。二、适用情事变更原则进行调整合同法司法解释（二）第26条规定：“合同成立以后客观 情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不 属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显
8、不公 平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合 同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是 否变更或者解除。”情事变更原则在建设工程领域适用的条件非常严格，当事人约定了按固定价结算，一般情况下法院都不会同意适用情事变更的原则进行调整。情事变更原则是市场经济条件下为平衡合同双方利益 作出的一种调整。情事变更原则之所以要严格适用，是为了与正常 的商业风险相区分，避免司法、行政力量过度干预市场经济的正常 运行。那么，究竟在何种情形下才能适用情事变更原则来调整人工 费、材料费的上涨？最高人民法院冯小光法官曾在建筑时报上 发表过这样的观点：“认定价格异常变动或者调整合同
9、价格的方法 均应以建筑商不亏损或实现微利为考量标准，让整个建筑施工行业 都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。因此，认定建 设工程建筑商在合同履行过程中适用情事变更原则的标准和度，就 是不能让建筑商亏损或者实现微利。”笔者的观点与冯小光法官是 一致的。商业风险有一个典型的特征：高风险、高收益。如房地产 投资就属于一种高风险、高收益的行业。而建筑行业则不同，建筑 业其实是一个微利行业。建筑行业又是一个以提供劳务为主的行 业，人工费占到了整个工程造价的 20%fc右。如果因人工费、材料 费等价格上涨，导致建筑商亏损，势必也会影响到实际施工人（通 常是农民工）工资的发放，这也会对社会稳定造成
10、影响。因此，本 文认为在这种情形下，是可以适用情事变更原则调整价差的。应当指出的是：在人工费、材料费大幅上涨时主张适用情事变 更原则对证据的要求也是非常严格的。即承包人要举证证明人工 费、材料费的上涨将造成施工总成本大于能够依照合同约定获得的工程款，建筑商将面临亏损。因此，建筑商在进行风险防范时应当 注意要尽量将工程量清单以及工程利润作为合同附件列出。三、“勤签证、高索赔”按固定价结算工程款并不意味着合同价格是不可变的。按固定 价结算是指在合同约定的风险范围内不调整合同价格，但对于超出 合同约定范围的风险当事人是可以要求进行调整的。因此，签证、 索赔是承包人应对人工费、材料费大幅上涨的又一有效
11、方式。财政部、建设部的369号文建设工程价款结算暂行办法第 8条的规定，采用固定单价方式计算工程价款的，双方应在合同中 约定综合单价包含的风险范围和风险费用，在约定的风险范围内综 合单价不再调整；风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同 中约定。如果双方在施工合同中仅约定了按固定单价结算而未约定 风险范围或约定的风险范围不包括人工、材料价格的上涨，那么人 工、材料费用的上涨属于合同约定范围之外的风险，按照合同约定 是可以进行调整的。在施工过程中，施工单位要善于抓住机会变被动为主动，如因发包 人的原因或者发包人指定的分包商的原因造成工期延误，而在延误 的工期内遭遇人工费、材料费上涨的，承包人要及时向发包人提出 工期顺延并要求承担因费用上涨造成损失的请求，要及时做好签 证、索赔工作。止匕外，如果发包人指定了材料供应商的，承包人还应当做好相 关的数据采集工作。如发包人指定供应商的供货价格变化数据以及 同时段市场价格波动数据等。
