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1、社会危害性与刑事违法性关系新论【摘要】社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的矛盾关系。在理想的、应然的层面，社会危害性与刑事违法性是统一的。但是在现实层面，社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对一致，在现实的立法与司法中，或多或少会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。笔者在坚持通说基本观点的基础上，提出应通过在立法与司法两个过程运用“应罚”与“可罚”之社会危害性观念，在承认实然的社会危害性与刑事违法性对立与冲突关系的前提下，努力追求二者的相互统一的理想状态。【关键词】社会危害性 刑事违法性 矛盾关系一、通说及其所
2、包含的基本命题我国刑法理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。1一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。2行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。3概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。值得注意的是，该通说是以我国刑法体系的特色理论为底蕴的。第一，我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念。形式的犯罪概念就是指仅从法律特征上给犯罪下定义，而不揭示为什么将该行为规定为犯罪，犯罪的实质概念即仅从犯罪的实质特征亦即立法者为
3、何将该行为规定为犯罪来给犯罪下定义，而不列举犯罪的法律特征。我国的犯罪概念则是从这两方面相统一的角度下定义的。4第二，我国刑法学体系是以社会危害性为中心的。在我国的刑法学体系中，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论的，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。换言之，社会危害性对于刑事立法、刑事司法乃至于刑事执法均有重要意义。5第三，我国刑法学体系中的犯罪论是主客观相统一的犯罪论。通说认为犯罪行为、社会危害性、犯罪构成都是主客观相统一的。6如果可以用一句话来概括，那就是我国刑法理论的特色在于“以社会危害性为中心的统一论(形式与实质、主观与客观、事实与价值等范畴)
4、”。在这种特色理论的支撑下，也就形成了与西方大陆法系刑法理论不同的一些基本命题：其一、犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准。凡符合犯罪构成的就成立犯罪，凡不符合犯罪构成的，就不成立犯罪，这与大陆法系中的“犯罪构成符合性”只是犯罪成立的条件之一的见解显然不同。其二、犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，犯罪构成各要件从不同角度说明社会危害性。因此，犯罪的“刑事违法性”就与“符合犯罪构成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者说意义上是等同的。由此，我国刑法理论的“违法性”与大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的“违法性”观点也不相同。其三、刑事责任是犯罪的法律后果，这与大陆法系刑法理论中的犯罪成
5、立条件之一的“责任”(有责性)的主张也是有区别的。其四、犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此，“犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准”，7犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的规格、尺度。由于在我国刑法理论中的一些基本范畴诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的，社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线，因此，对社会危害性与刑事违法性二者关系的界定就无法脱离上述的基本命题。而理论界将二者的关系作为一个“问题”来研究，无论如何都不能不触动这些基本命题，此正所谓“牵一发动全身”。二、关于通说的争鸣对社会危害性与刑事违法性的关系，
6、在新刑法颁布之前并没有引起理论界的特别关注，但是，新刑法中增加了罪刑法定原则的规定之后，上述通说受到了不同角度的质疑和批评，许多学者认为社会危害性与罪刑法定原则存在着巨大的冲突。但这些批评不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法特色理论和一些基本命题的批评，而达到一种釜底抽薪的效果。(一)对“社会危害性”概念的批评李海东博士批评我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念：即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性的实质内容被形式违法性架空。8换句话
7、说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即形式违法性决定社会危害性之有无。同时他又认为，在传统刑法理论中，“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性，如果要处罚一个行为，它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要情况下是可以决定规范形式的。”9换言之，“社会危害性”在定罪中起着超法律规范的根据，成为突破罪刑法定的东西。即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。”将两段论述结合起来，无疑他认为我国刑法理论存在着两个弊端：第一，形式决定内容的认定，使得内容完全依赖于形式;第二，内
8、容决定形式的观点导致内容可以超越形式。然而，究竟是传统刑法理论本身的矛盾，还是批评者陷入了他所批判的“典型的似是而非的诡辩”呢?认真分析李海东先生的上述批评，可以发现一个相当有趣的问题，即如果分开看，他的每一个批评都相当尖锐而且十分精辟，可谓直点要穴，让人不得不心悦诚服地认同，可是合起来思考又让人无法接受，因为两段论述无疑表达出这样的意思：传统刑法理论的缺陷“即是此，又非此”。问题出在哪儿?我们不仅向李海东博士“提问”，同时也自我“提问”。我们对该问题的考察留待后文论述。(二)对“社会危害性中心论”的批评对社会危害性中心论的批评首先是建立在上面提及的对社会危害性本身所具有的缺陷基础上的，陈兴良
9、教授认为社会危害性的缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念，其依据是李海东提出的第二种批评。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其依据是李海东提出的第一种批评。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良先生主张用规范性、实体性、专属性的“法益”(法益侵害)概念代替社会危害性概念。其次，陈兴良教授认为犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念，而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念，这种概念是与法律虚无主义联系在一起的。故刑法上的犯罪概念应恪守犯罪的形式概念。10再次，他认为，从刑事法治的角度看，人治与法治的区别
10、不在于有无法律，“两者的区分仅仅在于：当实质合理性与形式的合理性发生冲突的情况下，是选择实质合理性还是形式合理性。因此，法治是以形式理性为载体的。只有这种形式理性才能保障公民个人的自由。”11故此他认为，从体现刑事法治、实现人权保障和一般公正的需要出发，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。基于以上理由，陈兴良教授提出应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并用法益或法益侵害代替社会危害性以避免堕入形式法学的泥潭。这样，“在确立刑法中的犯罪概念的时候，应当以刑事违法性为出发点，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。”12对于这种观点，与受批评的“社会危害性中心论”相比较
11、，笔者称之为“截断的社会危害性论”：即社会危害性只能存在于刑法学之前的犯罪学领域，不应规定于刑法中，也不得以社会危害性对刑法典进行注释，更不能以其来影响刑事司法。社会危害性对刑法的意义被严格地限定于“以犯罪学的犯罪概念及其演变，通过刑事政策对立法产生影响”。这样，社会危害性就被拦腰截断。既然社会危害性不存在于刑法学中，那么在刑法学中，“社会危害性与刑事违法性的关系”问题也就成了“皮之不存，毛将焉附”，被自然消解了。(三)对现行刑法第13条的批评现行刑法第13条规定：“一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”有学者认为，现行刑法第13条
12、中使用了“危害社会”字样，突出了社会危害性，并用“危害不大”强调了社会危害性程度对罪与非罪的决定意义。这反映了修订后的刑法所规定的犯罪定义中存在社会危害性标准，同时该条又使用了“依照法律”字眼，明文确立了规范标准，于是在这一定义中同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义的科学性大打折扣。而且，“依照法律应受刑罚处罚的”字眼完全可以把但书所规定的内容包含进去，故但书之规定纯属画蛇添足。社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性，这不利于体现罪刑法定，并且社会危害性是罪刑法定的对立面，是类推的前提。13从该论者的论述中，其逻辑结论
13、必然是取消刑法13条中的“危害社会”、“危害不大”的规定，而坚持犯罪的形式定义。(四)对我国犯罪构成理论的批评有学者认为我国传统刑法理论中“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”，但“长期的刑事司法实践也有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本行不通”，因此才出现刑法第13条体现出的罪刑法定原则下的规范标准与作为类推适用前提的社会危害性标准的冲突，并认为但书的规定反映了犯罪构成符合性不能完成定罪功能的现实情况下不得不以社会危害性判断标准来收缩犯罪圈，因此将这一规定称为“狗尾续貂的无奈之举”。14也有学者认为我
14、国犯罪构成体系最大的弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这时再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。而大陆法系在构成要件符合性之后还有具体的违法性、有责性判断，因而在认识方法上的严密性和完整性也就显而易见了。15还有学者对我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪成立理论进行了系统的比较，认为与大陆法系犯罪论的层次性、开放性、逻辑清晰性以及与诉讼程序的直接关联性相比，我国的犯罪构成理论具有直线性、平面性、封闭性
15、、逻辑的混乱性、与定罪诉讼程序的无涉性问题。16在批评的同时，批评者向我们提供了“出路”的方案：第一步，将社会危害性逐出刑法学领域;第二步，在刑法中规定犯罪的形式定义，坚持形式合理性;第三步，对我国的犯罪构成进行欧陆法系式的改造。面对强大的批评浪潮，通说阵营中也零星地出现了一些辩护声。在笔者看来，辩护者尽管揭露了批评者在行文中自觉不自觉地所犯的一些偷梁换柱的论证方式上的缺陷17，或在某些用语上的过激，但对批评者所提出的问题多少有点避其锋芒的感觉，显得底气不足。毕竟批评者对传统理论的质疑并非空穴来风，并非完全是一种虚妄的指责。而且学术争鸣不能仅凭对方的错误与缺点来证明自己主张的完美无缺。事实上，
16、别人的错误不等于自己就绝对正确。对辩护者而言，应当正视批评者所提出的我国传统刑法理论所存在的诸多问题，对批评者而言，也不能因为我国传统刑法理论与司法实践中存在着问题，就非要照搬大陆法系的刑法理论不可。在笔者看来，我国刑法理论不能按照批评者所主张的“价值的颠覆”的立场予以重构，我们也不赞同少数辩护者所持的回避问题、固步自封的立场。笔者的立场是既要认识到自身的缺陷，同时也不能妄自菲薄，要在坚持我国传统刑法理论特色的基础上，以西方刑法理论为参照系，吸收其合理精神，对我国刑法理论进行深化，坚持一种对我国刑法理论的“价值重估”立场。可以说这种立场是一种矛盾的立场。在我们看来，刑法理论是个性与共性的矛盾体，任何国家的刑法理论都是为解决本国特有的现实问题而建立起来的，否认这一点就无法说明为什么可将刑法理论分为英美刑法、欧陆刑法。而欧陆刑法中法国刑法体系
