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1、【融资租赁立法】之一关于中华人民共和国融资租赁法（草案）（二次征求意见稿）的说明根据十届全国人大常委会立法规划的要求，十届全国人大财经委员会组织商务部、中国银监会等部门，在充分调查研究，广泛听取各方面意见，结合国情借鉴国外经验的基础上，数易其稿，形成了中华人民共和国融资租赁法（草案）（二次征求意见稿）（以下简称草案）。草案将有关行为法、组织法、管理法的内容放在一起，此种作法被其他一些法律证明是可行的。草案共六章63条，除总则和附则外，对融资租赁及其行业的交易、监督管理、促进、法律责任等内容分章作了规定。现作如下说明。一、关于制定融资租赁法的必要性和指导思想改革开放初期，为了扩大国际经济合作和技
2、术交流，开辟利用外资的新渠道，吸收引进国外的先进技术和设备，我国从发达市场经济国家引入了融资租赁业态。从20多年的实践看，融资租赁业在推进市场化进程、盘活固定资产、优化资源配置、满足企业技术改造的需要、提高企业技术水平、促进中小企业发展、引导消费、增加就业等方面可以发挥积极作用。但是，由于我国融资租赁业自身以及赖以生存和发展的外部环境方面存在诸多问题，主要是社会认知度不高、诚信缺失，经营和管理不规范，税收政策不完善等原因，抑制了行业的健康发展。我国融资租赁业远未达到应有的规模，不但远远落后于发达市场经济国家，而且也比不上一些发展中国家，与我国在世界经济中的地位不相称，不能适应国民经济发展的需要
3、，还有很大的发展空间。据了解，一些发达市场经济国家设备投资中采用租赁形式的比重最高的已超过30%，而我国只有2%左右，尽管两者之间有不可比性，而且我国在这方面的统计数据不够准确，但是与发达市场经济国家相比有很大差距是不争的事实。为了改变这种状况，我国在法律层面也做了一些工作，制定了有关的法律文件，发挥了积极作用，但直接涉及融资租赁的只有合同法中的一个专章。草案对融资租赁交易的规定，并不是对合同法有关专章规定的简单移植，在租赁物的种类、租赁物的登记、违约救济、租赁物取回、风险承担、承租人在供货合同中的权利、租赁物的附合等方面，对合同法有关专章进行了发展和完善。另外，国务院有关部门制定了一些规范性
4、文件，这些文件只是部门规章，缺乏足够的法律效力。因此，制定一部专门的融资租赁法，这对于规范融资租赁企业的经营管理、培育良好的交易环境、加强行业的有效监管，促进融资租赁业的健康发展是非常必要的。在融资租赁立法中，贯彻了以下指导思想：一是规范融资租赁活动，维护正常市场秩序。在融资租赁业的发展进程中，或多或少存在着市场发育不足、管理混乱、信用基础差、税收不完备、企业管理不严等问题。为了解决这些问题，草案重点从规范融资租赁合同、融资租赁企业、融资租赁业监管、融资租赁业促进措施方面作出了规定。二是保护融资租赁当事人的合法权益。融资租赁业发展中曾经遇到的一个重要问题是，承租人长期拖欠租金，严重损害出租人的
5、利益。此外，租赁物的取回占有和瑕疵担保责任也是涉及当事人权益的重要问题。草案在这些方面，明确了三方当事人的责任，既不让出租人的权益受到损害，又不让承租人承担不属于自己的责任。三是促进融资租赁业的发展。从世界范围看，我国融资租赁业的起步并不算晚，但发展状况不够理想，最主要的表现是整个行业相当弱小。从建设节约型社会和创新型国家的高度出发，融资租赁更具有实际意义。因此，对于融资租赁业来讲，“发展是硬道理”显得更为重要。解决其他相关问题，包括监管问题在内，都应当以积极促进融资租赁业的发展为前提。二、关于融资租赁的定义草案从法律角度对融资租赁作出定义。需要着重说明的是：第一，关于融资租赁交易的本质特征。
6、草案规定，出租人要根据承租人对租赁物和供货人的选择或认可，从供货人处取得租赁物并出租给承租人。供货人、出租人、承租人之间就此达成供货合同和融资租赁合同，形成了“三方主体、两个合同”的交易框架，同时也确立了一些特殊的权利义务关系。如因承租人选择租赁物和供货人，出租人可以不承担租赁物瑕疵方面的责任，也不承担使用期间的维护义务等。第二，关于最短租赁期限。鉴于融资租赁大多是一项中长期资本性交易，同时也为了更便于区别融资租赁和租赁，故设立一个最短期限。第三，关于出租人的资质。出租人必须是经过行政审批获得相应资格的经营实体。第四，关于租赁物范围。草案规定融资租赁物的范围是机器设备等非消耗性动产。非消耗性是
7、指不在一次使用中完全灭失，并非指动产在使用过程中没有损耗。租赁物范围排除了软件、债权等无形资产以及房地产等不动产。之所以排除软件是因为，软件涉及的多是使用许可，交易特征与融资租赁的特点有显著差别，而且存在可以无限复制、其取回目的有别于租赁物取回之目的等特点。但软件可附着于动产之上，且无价值比例限制。之所以排除房地产等不动产是因为，在我国房屋是特殊类别的商品，有不同于其他商品的特性。例如，房屋建造在土地上，土地是国有或集体所有，当事人只能取得和转让土地使用权。再如，房屋所有权的登记和房地产的税收政策与其他商品不同。第五，关于个人、家庭消费目的使用租赁物。由于其涉及的法律关系较为复杂，特别是在权益
8、的保护方面也有特殊要求，属于消费者权益保护范畴，故不将其纳入本法调整范围。需要特别说明的是，在租赁期满时，当事人可以约定返还、续租、留购租赁物或直接取得租赁物的所有权，这已包括了对租赁物处置的所有可能性，所以不需要在定义中作文字表述。三、关于融资租赁法的调整范围有一种意见认为应当将各种租赁交易形式均纳入本法调整范围。该意见没有被采纳，主要基于两方面的考虑。第一，第十届全国人大常委会立法规划中列入的是融资租赁法，而不是一部将各种租赁交易形式均纳入其中的法律。第二，融资租赁与其他租赁交易形式在法律关系上具有显著的差别，将它们放在一部法律中调整的难度比较大，而且其它租赁交易形式是否需要法律进一步加以
9、调整也是值得研究的问题。需要特别说明的是，我国法律层面只有融资租赁和租赁两种交易形式，草案将调整规范的对象严格限定在融资租赁，至于法律层面以外如何划分租赁交易形式本法不予考虑。只要符合本法关于融资租赁的定义，均在本法调整范围之内。四、关于融资租赁业的监督管理以及监督管理部门融资租赁是资金密集型的特殊行业，其正常经营所需的资金量相当大，有时单笔交易的资金量就高达成百、上千万元，甚至达到上亿元。如此大规模的资金运作难免会伴生相应的风险。从资产负债比看，融资租赁企业的运营资金绝大部分来源于企业之外，风险资产往往达到自有资产的几倍甚至十几倍以上，比一般工商企业的最高资产负债比要高出很多。这是由融资租赁
10、的经营特点决定的，没有如此高的资产负债比率，开展融资租赁就无利可图，该行业也就失去了生存的基础。从多年的实践看，由于我国市场经济发育尚待进一步完善，有时市场无序现象突出，加之一些相关人员法律意识淡薄，有的根本无诚信可言，致使融资租赁业的发展一度受到严重干扰。因此，根据我国目前经济发展状况，不能把融资租赁企业完全等同于一般工商企业，对其实施监管是必要的。同时应当看到，融资租赁业虽然具有一定的金融性质，但与受人之托、代人理财的信托以及证券和保险等金融机构有很大不同，与接受公众存款的商业银行相比更是具有性质上的重大区别。我国整个融资租赁业的服务贸易性更为突出，整个行业的主管部门应是国务院商务部门，由
11、其对全国融资租赁业进行综合协调、指导、管理和服务，对整个融资租赁行业进行适度监督管理。将整个行业置于金融监管之下在世界上不多见，是完全不必要的，也不利于行业的发展。我国融资租赁业内，有些融资租赁企业曾经具有银行背景，在金融业整顿中，银行股金虽然撤出，但这些企业仍然接受银行业监管部门的监管。银行背景的融资租赁企业具有许多优势，例如有稳定的资金来源等。目前，银行资金没能投资入股融资租赁业，这是我国融资租赁业发展缓慢、难以做大做强的一个重要原因。在世界范围内，随着金融市场迅速发展，金融产品不断创新，银行进一步深入融资租赁业，促进了这一业态的发展。立法不应为银行资金重新投资入股融资租赁业设置障碍。具有
12、银行背景的融资租赁企业，是整个融资租赁业的组成部分，其特殊性只是体现在监管方面。对这部分企业的监管，是银行监管部门以外的部门难以替代的。这是因为银行业监管部门更了解这些企业的运作，更知道怎样控制这些企业的金融风险，在出现问题时显得尤为重要。融资租赁企业的金融风险与银行对其投资的股金额成正比，股金超过一定比例，特别是当银行处于控股地位时，金融风险可能加大。因此，应当由银行业监管机构对银行投资控股的融资租赁企业实施监管。需要说明的是，草案将投资控股的主体扩大为金融机构，而不是仅限于银行，这是因为融资租赁立法既应当立足当前，也要放眼长远，为将来金融机构介入融资租赁业留有余地。这样，对于具有金融背景的
13、融资租赁企业的监管部门也就不能仅限于银行业监管部门，草案规定由国务院金融监管机构实施监督管理，并授权国务院可以制定严于第三章规定的规定。对整个融资租赁行业实施适度监管，主要内容有两点。第一，企业的设立审批。对此曾有不同意见。有一种意见认为，设置行政审批有较重的计划经济色彩，不符合市场经济发展的要求，但意见未被采纳。主要考虑到三方面的原因：一是融资租赁业带有较强的融资性，如果不严格准入容易造成市场混乱；二是如果从原来的严格审批制直接转变为全面放开市场准入，有可能造成因缺少合理过渡而阻碍融资租赁市场建立健全良好的交易秩序的结果；三是为了便于税务征管。第二，风险控制。主要是控制资产负债和兼营他业的比
14、例，草案对具体比例作出了规定。五、关于融资租赁业的税收税收在国际上被认为是完善融资租赁业外部环境的支柱之一，直接关系到融资租赁这个弱小行业的发展壮大，是立法中无法回避的重要问题。由于多方面的原因，我国现行涉及融资租赁的税收政策存在着较多问题，税收征管不规范，税收待遇不统一，税收政策不透明，税收环境不稳定，成为制约该行业发展的重要原因之一，业内反映强烈。例如，在流转税方面，同为开展融资租赁业务，有的企业可以按租金扣除成本的差额缴纳5%的营业税，有的则需按租金全额缴纳5%的营业税，有的视同销售缴纳17%的增值税。需要特别指出的是，税务执行机构在对税目定义的理解、具体业务适用税目的界定等方面往往产生
15、歧义，根据各自的理解采取一事一议的作法，做出不同的个案处理。问题的根源还在于税收政策方面。根据入世承诺，2006年底后，准许外资银行进入中国开办租赁。届时我国相关税收仍不与国际接轨，则将带来更为严重的问题。为此，在草案第四章突出了涉及税收方面的内容，对加速折旧、呆账准备、流转税缴纳、关税缴纳、承租人特殊资质作出了规定。这些规定与融资租赁的关系，在世界上许多国家都是如影相随，紧密相关，成为无法分割的组成部分。发达市场经济国家一般都没有融资租赁的专门法律，既然我国制定这方面的专门法律，就应当在法律中包括这些规定。通过制定这些规定，在给予融资租赁业税收的平等待遇、规范现行做法、主要通过规范促进建立有
16、利于其发展的税收环境方面确定基本原则。制定这些规定时，注意了涉及的内容尽量不要超出现行做法的范围，同时不要过于具体，不涉及税率，尽量不涉及税种，既立足当前，又着眼长远，为今后的税制改革留有余地。融资租赁税收及其征管的具体办法，授权国务院根据草案确定的有关原则另行制定。六、关于几个具体问题的说明1、关于注册资本最低限额。融资租赁业是一个资金密集型的特殊行业，应当设置较高的市场准入门槛。但是，现行融资租赁企业的最低注册资本金标准过高，对外商投资融资租赁企业的要求是不低于1000万美元，对一些内资融资租赁企业的要求还超过了这个数额，在世界范围内是最高的，且标准不统一，业内对此反映比较强烈。为此，草案规定设立融资租赁企业注册资本的最低限额为5000万元人民币。适当降低该行业的市场准入门槛有利于促进该行业的发展。2、关于租赁物登记。草案规定租赁物应当办理所有权登记，未办理登记的，出租人的所有权不得对抗善意第三人。租赁物登记可以有效保护出租人的利益，通过登记的公示作用防止承租人无权处分租赁物，有利于交
