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1、劳务派遣及非全日制用工相关法律问题1、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备哪些条款？【分析解答】劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，在得到被派遣劳 动者同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的特点是劳动力雇佣与劳 动力使用相分离，派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派 遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关 系”的特殊用工方式。近几年来劳务派遣在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍 由于缺乏有力的监管，加上国家没有成文的劳务派遣法律法规对其进行规范，实践中导 致被派遣劳动者权利受到严重损害，劳务派
2、遣也变成了用人单位规避用工风险的一个“利 器”。为了解决这些问题，劳动合同法对此作出了一些具体规定，劳动合同法第五十 八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳 务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外， 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。即劳务派遣单位 与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定 代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件 号码；（三）劳动合同期限；（四）派遣期限；（五）工作内容和工作地点；（六）工作岗 位；（
3、七）用工单位；（八）工作时间和休息休假；（九）劳动报酬；（十）社会保险；（十 一）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（十二）法律、法规规定应当纳入劳动合同的 其他事项。【法律依据】中华人民共和国劳动合同法第五十八条；第十七条；【维权点津】用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款的，劳动者可向 劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承 担赔偿责任。2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限有何特别规定？【分析解答】实践中用人单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派遣工，劳务 派遣用工形式发展迅猛。一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动合
4、同中不 与劳动者约定具体的合同期限，而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中 约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的 劳动合同的期限也为一年。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳动合 同也同时结束。这样导致了被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。 为解决这个问题，劳动合同法第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订 立二年以上的固定期限劳动合同。【法律依据】中华人民共和国劳动合同法第五十八条第二款；【维权点津】劳动合同法第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 二年以上的固定期限劳动合同，从法条文意看，排除
5、了以完成一定工作任务为期限的劳 动合同的适用。劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳 动合同。3、被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订 立无固定期限劳动合同？【分析解答】劳动合同法第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立 二年以上的固定期限劳动合同。那么，被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定 期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同？有一种意见认为，劳动合 同法规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳 动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又
6、规 定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。劳动合 同法没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签 订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳 动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了 派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在 临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。第二种意见认为，劳动合 同法规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的 用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大
7、前提，包括被派遣劳动者 符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。笔者同意第二种 意见。【法律依据】劳动合同法第五十八条；第十四条；【维权点津】劳务派遣单位与劳动者签订两次二年以上固定期限劳动合同后续订劳动 合同的，劳动者可提出要求签订无固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当订立。4、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照 用工单位所在地的标准执行还是劳务派遣单位所在地标准执行？【分析解答】劳务派遣作为一种新的用人方式，可以跨地区、跨行业进行。在实践中 往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地 区进行劳务派
8、遣，用工单位所在地区的劳动条件和劳动报酬条件一般要优于劳务派遣单 位所在地区。有些劳务派遣单位按照用工单位所在地的标准收取了相关费用后，却只按 照劳务派遣单位所在地的标准给劳动者支付劳动报酬，赚取其中的差价。有些用工单位 提出只按照劳务派遣单位的标准提供劳动报酬和劳动条件。劳务派遣单位和用工单位的 行为，都可能侵害劳动者的合法权益。劳动合同法第六十一条规定，劳务派遣单位跨 地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的 标准执行。这里的跨“地区”，既包括省、自治区、直辖市，也包括省会所在市、较大的 市、设区的市。如果市的行政区域内有相应的标准应当按照设区的标准执行
9、，如果市的 行政区域没有相应的标准，就按照省、自治区、直辖市的标准执行。劳动合同法作出该 规定，基本上解决了由于劳动条件和劳动报酬的地区差异带来用工单位和劳务派遣单位 与劳动者之间的争议，维护了劳动者的合法权益，同时也促进了劳务派遣市场的健康发 展。【法律依据】中华人民共和国劳动合同法第六十一条； 【维权点津】当劳动者从经济落后地区派往经济发达地区，劳动者享有的劳动报酬和 劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，保护了劳动者的合法权益。但是，实践中 由于劳动者就业环境不容乐观，可能也会存在经济发达地区的劳动者被派往经济不发达 地区工作的情况，如果劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，也按照用工单位所
10、在地的标 准执行，似乎对劳动者不公平。5、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务？【分析解答】用工单位指接受以劳务派遣形式用工的单位，用工单位虽不是劳动法意 义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理 因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。劳动合同法明确规定用工单 位的义务，在派遣单位和用工单位之间作了明确划分，使得在出现劳动争议时有法可依 避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。劳动合同法第六十二条 规定，用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳 动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（
11、三）支付加班费、绩效奖金， 提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。另外，第六十二条第二款还规定，用工 单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。【法律依据】中华人民共和国劳动合同法第六十二条； 【维权点津】实践中由于派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。用 工单位负有告知被派遣劳动者劳动报酬的义务，杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，保护了劳动者的合法权益。6、被派遣劳动者的劳动报酬如何确定？【分析解答】劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，就因为身份不同，从事 同样的工作，获得的劳动报酬相差很大，
12、有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一 半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。在劳动合同法起 草过程中，多数意见认为，劳动合同法必须规定同工同酬，这不仅是一个法律问题，也 是一个政治问题，必须保证劳务派遣工和正式工适用同样的工资标准。劳动合同法第 六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同 类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。【法律依据】中华人民共和国劳动合同法第六十三条；【维权点津】实践中如果用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬明显低于用工单位 正式员工的，劳动者可申请劳动仲裁主张权利。依据中华人
13、民共和国劳动争议调解仲 裁法第二十二条第二款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的， 劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。所以劳动者在申请劳动仲裁时，应当将用工单 位和劳务派遣单位列为共同被诉人。7、被派遣劳动者在什么情形下可以与劳务派遣单位解除劳动合同？【分析解答】劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系，因此，劳动合同 法规定的劳动者可解除劳动合同的情形同样的适用于被派遣劳动者与劳务派遣单位。 劳动合同法第六十五条 规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八 条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。因此，被派遣劳动者在以下情形下可以与劳务 派遣单位解除劳动合同：（1
14、）被派遣劳动者与劳务派遣单位协商一致，可以解除劳动合同；（2）劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（3）劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的；（4）劳务派遣单位未依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费的；（5）劳务派遣单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的；（6）劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况 下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；（7）劳务派遣单位免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利，致使劳动合同无效 的；（8）劳务派遣单位订立的劳动合同违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的；（9）法律、行政法规规定被派
15、遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形。（10）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。【法律依据】中华人民共和国劳动合同法第六十五条；第三十六条；第三十八条；【维权点津】被派遣劳动者依据上述情形解除劳动合同的，除因个人原因与劳务派遣 单位协商一致解除劳动合同情形外，其他由于劳务派遣单位存在违法行为导致劳动合同 被解除的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付经济补偿金。被派遣劳动者在解除劳 动合同时需注意：依据上述（2）（9）项情形解除劳动合同的，需事先调整劳务派遣 单位，并需保留通知的相关证据，依据第（10）项情形解
16、除劳动合同的，无需事先通知。8、用工单位在什么情形下可以将劳动者退回劳务派遣单位？劳动者被退回劳务派遣单位 的，劳务派遣单位能否与劳动者解除劳动合同？【分析解答】用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，而非劳动合同关系。 因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同， 而只能将劳动者退回，由劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，与劳动者解除劳动 合同。劳动合同法第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十 条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单 位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即用工单位可将被派遣劳动者退回 的情形为：（1）被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；（3）被派遣劳动
