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1、山东大学法学双学位民事诉讼法考试复习重点第一章 民事诉讼 一、民事纠纷 民事纠纷的概念和特征: 民事纠纷,又称民事冲突、民事争议，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的社会纠纷。民事纠纷具有下列特征： 1.纠纷主体之间的法律地位具有平等性。民事纠纷主体为民事权利义务关系的主体，在民事纠纷中地位平等。 2.纠纷权利义务内容具有民事性。民事纠纷主体之间争议的内容应为民事权利义务关系。 3.纠纷的解决具有可处分性。基于民事实体法上私法自治原则，民事纠纷主体对其民事权利义务有自由处分的权利，可以协商变更、放弃、变通其民事权利义务具体内容。 民事纠纷解决机制： 民事纠纷解决机制，就是在一定社会中
2、实行的，解决和消除民事纠纷的一整套制度和方式，可以分为私力救济、公力救济和社会型救济。 1.私力救济。指在没有第三方以中立名义介入纠纷解决的情形下，当事人依靠自身或私人力量，解决纠纷，实现权利。其基本特征是无中立的第三方介入，纠纷解决过程非程序化，解决途径依靠自身或私人力量，包括武力、说服、权威等。 依据解决纠纷的方式不同，私力救济可分为： 强制/自决。指纠纷主体一方凭借自身的力量强行使对方服从以解决纠纷或保护权益。 比如，远古时期的血亲报复、同态复仇、决斗等；现代法律所认可的正当防卫等。 法内的自力救济方法；法外的自力救济方法 一般而言，“自决”的过程很难受到正当程序的控制，在现代法治社会，
3、当事人一方能够使用的须是法律允许的“自决”方式。 在我国现行民事法律领域中，当事人可以运用的“自决”方式，主要有： 当事人的自助行为和自卫行为。 权利人可以自力行使民事实体法上的救济权，来保护受到侵害的物权、债权、名誉权等实质权。 交涉/“和解”，又称“协商”，是以“和”的方式，达到“解”的目的。换言之，是指纠纷双方主体以自由平等协商、相互妥协的方式和平地解决纠纷。 高度的自治性。 非严格的规范性。 2、社会救济：指基于纠纷主体的合意，依靠社会力量解决民事纠纷的机制，包括调解和仲裁。 调解是以“调”的方式达到“解”的目的，中立的第三人居中主持、调处，双方和平协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。，
4、它是指依靠社会力量处理民事纠纷的一种机制。诉讼外调解，主要包括居委会调解、单位调解等。 调解人的居中性。 纠纷主体的自治性。 非严格的规范性。 仲裁，在我国又称“公断”，是指民事纠纷双方主体在纠纷发生前或发生后达成协议或者根据有关法律规定，将纠纷交给特定的中立的民间组织进行审理，并作出具有法律效力的裁决 仲裁的自愿性 1 仲裁的民间性 仲裁的自治性 仲裁的法律性 一般仲裁和涉外仲裁。 3、公力救济。指国家设置的，通过国家公权力强制性解决纠纷的机制。包括行政救济和司法救济，司法救济在民事纠纷解决机制中即是指民事诉讼制度。 民事诉讼具有强制性、程序性和终局性等特点。 二、民事诉讼的目的性价值 在诉
5、讼程序中，某些需要的满足，是诉讼价值主体活动的内在目的本身，因此，诉讼程序满足这种需要所形成的价值，就叫做“目的性价值”/内在价值，包括公正、效率及自由等具体形式。 程序公正价值： 1.程序公正具有的内涵:对现代民事诉讼程序公正的评价具体表现在以下方面： 平等性，这是从有效保证当事人诉讼权利的角度考虑的。具体包括两层涵义：当事人享有平等的诉讼权利。这是公正审判的先决条件。法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。这就要求法官在诉讼过程中应当给予各方当事人以平等参与的机会，对各方的主张、意见和证据给予同等的尊重和关注。 中立性，这是从民事诉讼的居中裁判者的角度出发而制定的标准。戈尔丁为裁判者中立设定了
6、三项规则：任何人不能作为有关自己案件的法官。冲突的结果中不能含有解决者个人的利益。冲突的解决者不应有对一方当事人的好恶偏见。 参与性，这也是从当事人角度考虑的一个重要的价值要素，尤其是与当事人诉讼权利平等密切关联。只有从制度上充分地保障当事人享有和行使程序参与权，诉讼程序才能为审判结果带来公正性。具体而言，程序参与包括两项基本要求：当事人对诉讼程序的参与必须是自主、自愿的，而非受强制、被迫的行为；当事人必须具有影响诉讼过程和裁判结果的充分参与机会，这是程序参与的核心。 公开性，程序公开又称为审判公开，它是指诉讼的每一阶段和步骤都应当以当事人和社会公众可以知晓的方式进行，其实质是通过审判的公开达
7、成社会的监督保障程序正义和实体正义的实现。程序公开在我国有确定的法律依据，包括宪法、我国司法制度及民事诉讼制度的要求。程序公开的全过程应当包括证据公开、质证认证公开、辩论公开以及判决理由公开，这四个环节的公开如果欠缺任何一项，就不能认为是完整的程序公开。 诉讼效益价值： 诉讼效益包括两个基本要素，即经济成本与经济收益。经济成本是指程序主体在实施诉讼行为的过程中所耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。对法院而言，经济收益是指其收取的诉讼费用；对于当事人而言，则是指预期利益的实现或预期不利益的避免。诉讼效益这一概念反映的是经济成本与经济收益之间的函数关系。总体说来，以较少的经济成本投入获得
8、既定水平的经济收益，或是既定的经济成本投入达到较大的经济收益，都说明诉讼效益的提高。具体说来，在民事诉讼当中，可以通过如下做法提高诉讼效益： 1.降低诉讼成本。民事诉讼是一种高成本的纠纷解决机制，降低成本从根本上是讲就要取消不必要的开支，对于相同的收益，投入的活劳动与物化劳动越少，诉讼效率越高，这是一个很直观的判断，这就需要我们对不同案件的情况作出合理的价值估算，从定量的角度进行优化，合理确定诉讼的投入。 2.有效利用时间。诉讼期间制度直接指向诉讼活动的效率价值目标。其意义在于通过规定某些诉讼步骤所持续的最长时限，确立一个可接受的诉讼效率。 2 3.确保法官在一定程度上的自由裁量权。法律不可能
9、面面俱到，对于法律没有明确规定，或虽有规定但具有一定的裁量幅度时，应允许法官选择适当的诉讼活动方式及步骤。在确保法官自由裁量权的同时，还必须注意使法官恣意的危险减少到最低限度。 4.要建立科学合理的司法体制结构。科学合理的体制结构是法院高效工作的前提，司法体制结构的确立应与法院组织法的完善同步。司法机构的工作过程和流程应短而有序，司法系统内部应有科学合理的分层、分工、信息流通关系和相互协作关系。 5.加强民事诉讼程序的规范性和可操作性。“规范性”要求诉讼规则应是明确的、清楚的；“可操作性”则要求这些规则具体而便于操作。 第四章 诉与诉权 一、诉的含义与特征 “诉”从民事诉讼的角度来讲，是指民事
10、争议发生时一方当事人针对纠纷的另一方当事人向人民法院提出的关于解决争议的请求。 民事诉讼中的“诉”具有以下特征： 1.诉的主体是当事人。没有当事人，诉无从提起。 2. 诉是当事人用来保护自己民事权益的一种救济手段。诉的内容是当事人请求人民法院解决的民事权益争议。当事人提起诉的目的是要求人民法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护。 3. 诉是法院行使审判权的前提。诉是当事人向人民法院提出的请求。诉的对象具有特定性，它是当事人请求人民法院对民事争议进行审理和裁判的行为。 4.诉兼有程序与实体双重内涵，诉是当事人期望获得司法保护的一种请求。 二、诉的构成要素 诉的要素，即构成一个诉必需具备的因素。按照
11、我国学界通说的观点，一个完整的诉是由诉的主体、诉讼标的和诉的理由构成的。 1.诉的主体：指诉讼当事人，包括原告和被告。任何一个诉都必须有提出请求的一方当事人和与其相对的一方当事人，人民法院才能对案件进行审理。 2.诉的标的： 涵义:诉的标的/诉讼标的，按照我国学界通说的观点，它是指当事人之间发生争议，并要求人民法院作出裁判的民事法律关系。诉的标的，是任何一个民事案件都必须具有的，大多数民事案件只有一个诉讼标的，但有的民事案件也可能有两个以上的诉讼标的。 诉的标的与标的物的关系:标的物，是法律关系中的权利义务所指向的对象。诉的标的与标的物虽有联系，但二者又有明显的区别。在民事诉讼中，任何一个诉都
12、有诉讼标的，但不一定都有标的物。诉讼标的变更会导致诉的变更，但是仅仅是标的物的变更则不具有这样的作用。 诉的标的与诉讼请求的关系:诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人所主张的具体权利。诉的标的与诉讼请求，既有联系又有区别。如果法律关系不存在，或者虽有法律关系，但原告在这一法律关系中不享有权利，诉讼请求也就不能存在。可见诉的标的与诉讼请求是两个不同的概念，既不能混淆，也不能互相代替。在民事诉讼中，诉的标的的变更意味着变更了原来的诉。当事人变更后的诉，实际上是一个新的案件，但是，对诉讼请求则允许变更或放弃。 3.诉的理由/诉讼理由：指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据，包括事实根据和
13、法律依据。作为事实根据通常包括两方面的事实：一是引起当事人之间民事法律关3 系发生、变更或消灭的事实；二是当事人民事权益受到侵犯或者发生争议的事实。作为法律依据的诉讼理由，是指当事人的诉讼请求在法律上受到保护的根据。 三、诉的种类 给付之诉： 给付之诉，是指原告请求被告履行一定民事义务之诉。在实体法领域原告对被告享有特定的实体给付请求权，是给付之诉成立的前提。原告胜诉的判决为给付判决，给付判决命令被告履行一定的民事义务，从而具有执行力。 给付之诉按照给付的内容不同，可以分为：特定物的给付之诉。指原告要求被告给付的特定物，不能以其他物品代替。种类物的给付之诉。指原告要求被告交付的物品，可以用同种
14、类物替代。行为的给付之诉。指原告要求被告为一定行为或者不为一定行为。 给付之诉按照给付时间的不同，可分为：现在给付之诉。在判决生效后，被告应当立即履行给付义务。将来给付之诉。在判决生效后，待履行期到来时或者履行条件具备时，被告始向原告履行一定的义务。对于现在给付之诉，由于履行期已到而未履行的，当然可以提起现在给付之诉；但是，对于将来给付之诉的提起，法律上往往作出限制。 给付之诉的特点：人民法院不仅需要确认当事人之间一定的民事法律关系存在，而且要根据这一民事法律关系，判令被告履行一定的义务，因此，给付之诉具有可执行性。 确认之诉： 确认之诉，是指原告请求人民法院确认其主张的法律关系存在或不存在之
15、诉。其中，主张法律关系存在的，是积极确认之诉；主张法律关系不存在的，是消极确认之诉。一般认为，只能对“现在的法律关系”提起确认之诉。 确认之诉的特点在于人民法院仅需要确认当事人之间是否存在某一民事法律关系，无须判令当事人履行一定的义务，也无须改变法律关系存在或不存在的现状。 变更之诉： 变更之诉/形成之诉，指原告请求人民法院变更某法律关系之诉。原告提起变更之诉的目的，是请求人民法院以判决的方式改变与被告之间现在的法律关系。如果原告的请求得到人民法院的支持，则在判决生效之时，无须强制执行就自动发生法律关系变动的效果。 变更之诉的特点：双方当事人对于他们之间现在存在的民事法律关系的性质与状态没有争
16、议，并且在人民法院作出变更民事法律关系判决生效以前，当事人之间的原民事法律关系仍然保持现状，但是在判决发生法律效力以后，原来的民事法律关系就发生了变化。 第五章 民事诉讼法基本原则 一、以事实为根据，以法律为准绳的原则 “以事实为根据”的内涵： 以事实为根据，是指在民事诉讼中，审判主体要在查明事实真相的基础上作出判决或裁定。在民事诉讼中，事实分为两个层次，一是客观事实，一是法律事实。从应然层面出发，法官在作出民事裁判时，应该以客观事实为依据，破解事实真相，作出事实判断。但是，如果将案件事实的查明置于特定的时间、空间和技术条件与认识能力下，我们不得不承认可知论是存在局限性的。在所有的案件中，要求完全按照客观真实情况作出事实判断是不现实的。民事审判所能依据的事
