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1、民间借贷辨法本文来源于 财新新世纪2012年第8期 出版日期2012年02月27 0 |评论（21）应严格限制公权力，尽可能放宽私权力，允许市场活动包括融资活动充分 而自由进行周学东2010年10月16日，苗某被警方从河南省押解至重庆。苗某为偿还巨额高利贷欠款铤而走 险，电话威胁重庆某超市：“不拿钱就要引爆炸弹”。东方IC财新新世纪选择在封面位置发表一篇学术文章，还是第一次。学术文章通常不亲近大众，但也有例外。如果它来自于对现实的深刻体察，辅之于学术 的严谨和法理的周延，针对现实发言，它就不再只是书斋之作，而能够帮助读者深化理解、 调整行为，在最理想的情况下，还能够影响现实。民间借贷辨法正是这
2、样一篇文章。作者周学东来自中国人民银行，现任条法司司长。央行是中国金融系统的主要守护者， 条法司兼跨金融与法律两轨。周学东既对与民间借贷相关的现实法律框架条分缕析，更有应 放宽私权，允许融资活动充分而自由进行的强烈理念。本文初稿完成于去年11月，正值民 间金融风险大爆发、外界对此忧心忡忡甚至有矫枉过正的势头之时。现在发表，更逢其时。周学东的主张远非孤例。今年初以来，吴英案成为舆论焦点。央行官员与最高法院之间 就民间借贷法律问题的沟通，正规渠道有之，私下交流有之。前中国银监会主要负责人提到 这一主题，亦称堵不如疏，对此类案件的合理量刑和执法的可持续性需要同时考量。中国金 融系统监管机构的领导者与
3、中坚，对民间借贷的认知，早已超越上世纪八九十年代一律视之 为异端的狭隘视野。他们的意见分量很重。决策层有更宏大的视野：中国经济增长模式要从过度依赖投资转向消费推动，重点在促 进就业与创业，因之民营经济与中小企业的作用将越发重要。而要促进民营经济与中小企业 的发展，中小企业金融服务和产权保护要跟上。民间借贷问题，关了窗得开门，一位接 近决策层的人士这样对财新说。“关了窗得开门”！_编者借贷活动的演变史民间借贷是古代金融的主体；现代金融恰恰滥觞于民间借贷人类史和世界金融史表明，早在远古时期，人类就有了借贷活动。但是，借贷活动究竟何时出现，并无确切考证结论。不过，以下几点则是完全可以肯定的：其一，私
4、有制产生后，借贷行为必然发生。公元前1790年古巴比伦国王制定的汉谟拉比法典就有规范借贷关系的条文，中国西周时期的周礼也有听称责以傅别”的记载， 说的就是官员在审理借贷纠纷时要有凭据、证据；其二，早期的借贷活动表现为实物借贷，比如中国古代粮食借贷极为盛行；其三，随着生产发展，社会分工扩大，剩余产品出现，产生商品交换，贸易、商业活动 开始繁荣起来，货币应运而生。借贷活动遂以货币作中介，货币借贷行为逐渐多起来，实物 借贷活动则逐渐式微，这一趋势延续至今；其四，早期的借贷活动，不论是实物借贷或是货币借贷，主要体现为公民之间、自由发 生的民间借贷，是一种不受管制的民事行为，官方主导的借贷并非主流。从上
5、述分析还可以得出如下结论：借贷活动至少在原始社会末期就已出现，即与私有制 同期出现；以货币作中介的借贷活动，与货币同期出现。进一步论证，可得出更为确切的结 论，公元前2070年夏王朝诞生，以海贝作支付方式；公元前1600年殷商灭夏，创立铜铸货币。因此，在中国，货币借贷活动起码始于4000年前。世界其他地区，货币借贷有些早于中国，有些则晚于中国。比如，早在公元前2000年， 古巴比伦一些寺庙就已经经营钱币兑换、保管业务，随之放贷业务出现。公元前6世纪，希 腊出现了专营钱币兑换业务的摊贩、店铺，高利贷开始大量出现。放贷生息和金融的概念逐 渐形成。因此，从金融史的角度看，可以断言，民间借贷是古代金融
6、的主体；现代金融恰恰滥觞 于民间借贷。到了近代，各类钱庄、票号大行其道，一度成为金融主流，蔚为壮观。进入现代，民间借贷的形式和工具进一步丰富，除直接货币资金借贷外，如有价证券融 资、票据贴现融资等，都可以作为借贷的对象，这也是传统民间借贷的衍生形式。 民间借贷的法律性质“正规金融”是受管制的金融，“非正规金融”或“草根金融”是非管制的金融目前，在中国法律体系中并没有民间借贷”这一概念，也就是说，“民间借贷”不是法律 概念。与“民间借贷”相类的一个概念是“民间金融”“草根金融”。数年前，学术界对“草根金 融”曾有过广泛的关注和讨论。从严格的学术角度分析，“民间借贷”与“草根金融”并无本质 差异，
7、均是比较模糊的概念，也是对非正规”融资活动形象的概括。相对于正规”金融活动 而言，狭义的“民间借贷”泛指自然人、一般企业法人等经济主体之间的资金借贷活动。这里 的“一般企业”指的是金融机构以外的工商企业。这里的，正规”与“非正规”仅为方便分析而作 此区分，并无法律含义。还有一种定义方法，即使用排除法，将民间借贷定义为在国家依 法批准设立的金融机构专门从事的贷款业务以外的融资活动”，这是广义的“民间借贷”。简单概括，“正规金融”是受管制的金融，“非正规金融”或“草根金融”是非管制的金融。需要指出的是，民间借贷的资金来源非常广泛。据人民银行2008年二季度中国货币政 策执行报告中国民间借贷“资金来
8、源以个人为主，融资渠道及形式多元化。除个人和企业 间直接借贷、企业集资（集股）、私募基金、合会或抬会、资金中介以及地下钱庄外，小额 贷款公司、典当行、担保公司、自发性金融与产业协作组织等机构大量参与民间借贷，组织 化程度有所提高。”随着小额贷款公司等组织的发展，有必要将当前的民间借贷分为两种情形：一种情形，以小额贷款公司为代表的一类机构，依照公司法设立机构，在工商登记， 不吸收公众存款，以资金融通或专事放贷为业，属非存款类放贷机构,典当行、融资性担保 公司也属于这一类别，即“影子银行体系”；另一种情形，放贷机构以外的企业、企业与自然人、自然人之间，以自有资金相互借贷， 属于传统的、典型意义的民
9、间融资活动，是民事主体意志自治的市场行为，即纯粹的民间借 贷。由此形成包括金融机构贷款人、非存款类放贷机构和纯粹的民间借贷人在内的多层次信 贷市场体系。涉及民间借贷活动的现行法律规定对于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷关系，只要不违反法律的强制性规定，不具有社会危害性，均是合法行为，法院奉行不告不理民不举、官不究”的原则现行涉及规范民间借贷活动的法律包括民法通则合同法刑法治安处罚法 等，此外还有国务院制定的行政法规如非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等， 最高人民法院就民间借贷问题先后颁布了众多具体的司法解释，人民银行、银监会、商务部 等部门还制定了一系列规章。对于普通的借贷，民法通
10、则第90条规定：“合法的借贷关系受到法律保护。”这是现 行法律体系中适用于所有借贷关系的原则规定，也是如何看待民间借贷的一条基本准则。对非存款类放贷机构，并无专门的法律、法规。在小额贷款公司管理方面，银监会和人 民银行2008年制定了关于小额贷款公司试点的指导意见，地方政府也分别规定了小额贷 款公司的监管主体、准入标准、业务规则等，并负责对其监管。目前，人民银行已建立小额 贷款公司金融统计制度，将小额贷款公司纳入金融统计范畴，对小额贷款公司注册资本等基 本情况、负债和利润情况、资金运用情况等实施监测，以及时、准确反映小额贷款公司的设 立、发展以及对经济的支持情况。除上述规定外，小额贷款公司、典
11、当行等从事的借贷活动 属民事行为，还受到民法通则合同法等民事法律的规范。对于狭义的民间借贷，可以分为自然人与自然人之间、自然人与企业之间、企业与企业 之间的借贷。关于自然人与自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷，中国的司法解释多有厘 定。最高人民法院1991年关于人民法院审理借贷案件的若干意见作出明确规定，其中第 1条规定“公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷 纠纷，应作为借贷案件受理”；第6条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各 地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包 含利率本数）。超出此限度的，超出
12、部分的利息不予保护”；第11条规定“出借人明知借款人 是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护”等。1998年最高人民法院颁布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意 见（试行）针对公民（自然人）之间的借贷作了进一步规定。其中，第122条规定：“公民 之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。如因利率发生纠纷，应本着 保护合法借贷关系，考虑当地实际情况，有利于生产和稳定经济秩序的原则处理。”第124 条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷 款利率计算。”特别指出的是，1991年司法解释中“超出部分的利息不予保护”，并不指该行
13、为违法，即 债务人是否偿还债权人4倍以上的利息，取决于债务人的意愿：法院并不对债务人做出强制 性要求：债务人可以偿还，也可以不偿还。换言之，债务人偿还了不违法，不偿还也不违法。 实践中，法院正是遵照上述原则审理民间借贷纠纷，并相应作出判决。1999年颁布的合同法也就公民（自然人）之间的借款合同作了规定，第210条规定洎 然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”；第211条规定“自然人之间的借款合同对 支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借贷合同约定支付利 息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”就公民与企业之间的借贷关系，1999年最高人民法院关于如
14、何确认公民与企业之间借 贷行为效力问题的批复进一步明确，公民与企业（金融机构除外）之间的借贷属于民间借 贷。只要双方当事人意思表示真实，即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定 无效：（1）企业以借贷名义向职工非法集资；（2）企业以借贷名义非法向社会集资；（3）企 业以借贷名义向社会公众发放贷款；（4）其他违反法律、行政法规的行为。利率超过银行同 期同类贷款利率4倍的，按照最高人民法院1991年关于人民法院审理借贷案件的若干意见 有关规定办理。由此可见，对于自然人之间、自然人与企业之间的民间借贷关系，只要不违反法律的强 制性规定，不具有社会危害性，均是合法行为，法院奉行不告不理”“民不
15、举、官不究”的原 则。法院奉行的这一原则，体现了公权力对私权力的尊重，也体现了法制理念的进步。这里 的“私权力”具体指的是公民对个人财产（资金等）的支配权、使用权、处置权等，以及由此 衍生的出借权、收益权。关于企业之间的借贷，现行法律、行政法规中并无明确的禁止性规定。但是，最高 人民法院1990年颁布的关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答有清晰的界定，其第 4条规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担 联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为 借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1996年人民银行颁布的贷
16、款通则第21条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经 营贷款业务，持有中国人民银行颁发的金融机构法人许可证，并经工商行政管理部门核 准登记。”第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合 作基金会和其他基金会不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或 者变相借贷融资业务。”由此可见，对于企业之间的、以营利为目的放贷行为，法律原则上不予支持，即不予司 法保护，发生纠纷时，法院可以认定借贷合同无效。1996年最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的 批复也规定，“企业有关借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”这里所指的“有关金 融法规”，当时并不明确，实践中实际上就是
