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1、-程序正义与中国司法现代化 亮【摘要】传统法学依容与职能的不同，将法律区分为实体法与程序法两大类。实体法从常识来讲就是以“应当如此的法律关系为容，是确定权利义务发生、变更、生效与消灭的法;与此相对应，程序法则被理解为规定如何实现实体法容的手段性规。长期以来，在我国法学界，受经济、法制开展的制约以及程序工具主义 的影响，程序法的地位和作用一直未能得到充分的认识，程序法的独立价值完全被无视。“重实体、轻程序成为一种主流观念并影响着立法进程、司法实践和人们的法律意识，其后果不仅压抑了程序法学的繁荣，阻碍了程序立法，而且最终阻碍了诉讼的公正，动摇了法律的权威。近年来，社会经济的开展以及参加WTO对法律
2、制度不断提出新的要求，审判方式的改革的深入引发了对许多传统观念的质疑，程序公正的问题开场受到一定程度的重视，但是“重实体、轻程序的状况在总体上来讲并未得到根本的转变。为此，有必要认真反思程序发在司法活动中的不可无视的重要作用，对程序法的制定和完善加以重视，将程序提到一个新的高度，以加速我国司法现代化的进程，这就是本文的目的所在。一、引言曾有一位哲人问他的学生，假设你不得不面临这样两种处境：一是医生认为你身患严重疾病，只有将右腿截掉才能挽救你的生命，在取得同意后准备对你实施截肢手术;二是你在航海途中遭海盗劫持，海盗要求你交出属于别人的珍宝，在遭到拒绝后准备砍下你右手的中指。如有可能你愿意原则哪一
3、种?为什么?学生深思片刻，答复说：最好是哪一种也别让我选择，因为右腿和右手的中指我都不愿失去。哲人分析说：你的答复很机智，但回避了问题。实际上选择第一种情况意味着你失去一条腿，但你受到了医生的善待：他珍视你的生命，也尊重你的自由意愿，截肢行为的最终目的是为了让你防止更大的不幸;而如果选择第二种情况，你遭受的是小一些的损失一根手指，但是海盗根本不把你当回事，既不尊重你的自由意志，也不顾及你的利益，砍手指行为的最终目的是获得财物，并为此不惜牺牲你应得的权利。学生恍然大悟：如此说来，第一种是可以承受的。上述对话听起来近乎天方夜谭，但却以一种独特的方式说明了这样一个问题：在自己的权益面临威胁时，人们不
4、仅关注自己利益被剥夺的实际结果，而且也重视自己被对待的方式：在不幸的结果确属不可防止的情况下，人们可能更加注意自己是否受到了公正、人道的对待。这一问题归纳起来也就是过程与结果，程序与实体的关系问题。传统法学依容与职能的不同，将法律区分为实体法与程序法两大类。实体法从常识来讲就是以“应当如此的法律关系为容，是确定权利义务发生、变更、生效与消灭的法;与此相对应，程序法则被理解为规定如何实现实体法容的手段性规。长期以来，在我国法学界，受经济、法制开展的制约以及程序工具主义 的影响，程序法的地位和作用一直未能得到充分的认识，程序法的独立价值完全被无视。“重实体、轻程序成为一种主流观念并影响着立法进程、
5、司法实践和人们的法律意识，其后果不仅压抑了程序法学的繁荣，阻碍了程序立法，而且最终阻碍了诉讼的公正，动摇了法律的权威。近年来，社会经济的开展以及参加WTO对法律制度不断提出新的要求，审判方式的改革的深入引发了对许多传统观念的质疑，程序公正的问题开场受到一定程度的重视，但是“重实体、轻程序的状况在总体上来讲并未得到根本的转变。为此，有必要认真反思程序发在司法活动中的不可无视的重要作用，对程序法的制定和完善加以重视，将程序提到一个新的高度，以加速我国司法现代化的进程，这就是本文的目的所在。二、程序在司法活动中的作用在引言中，我们提到了程序工具主义(1)这一思想，即认为程序的作用是更好地效劳于实体法
6、。因此，实体法为主、程序法为辅。如?民事诉讼法典?这样的程序法就相应被叫做“附属法或“辅助法。这里表现出一种思想，即以完美无缺的实体法为前提，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法制理想而描绘出来的所谓“自动售货机式的法官，正是这种程序观念的象征。但是另一种思想已经产生，即认为程序法并不是助法，而是具有实体容形成作用的法的重要领域。 (2)这种观点认为，诉讼程序的不同会导致诉讼的实体结果有着极大的不同。实体法上的权利义务只不过是一种假象，只有在一定程序后产生的判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化。从而将程序的作用提到一个新的高度。在这里，我并
7、不是要参与到程序与实体孰轻孰重的争论中去，而仅仅想说明程序在司法体系中确实有着极其重要的作用。具体来看有如下几方面：(一)、实体法并不是万能的，他的效力是基于依照相应的程序法所作出的判决。传统的实体法，特别是大陆法系国家，企图用民法典来调整世间一切事物的设想已经失去现实意义，民法典越来越依靠被称为“一般条款的立法技术来维持其体系性。如老实信用、权力滥用、正当事由等。这些一般条款都需要法官在具体案件中赋予其意义。从而在一般条款越来越多的今天，程序的设计就十分重要。因为法官自由裁量的适当性在很大程度上就取决于程序法是否合理，是否符合正义的要求。比方，过去在欧洲，不允许妇女做证，或对妇女的证词指给予
8、相当于男子一半的证明力。这充分说明，即便是用同样的实体法，不同的程序也会带来不同的结果。“程序规一旦产生于程序主体有目的的活动中，程序便不是目的选择的对象，而是目的受选择的标准。不是程序主体的目的决定程序的命运，而是程序决定目的的命运。(3)(二)、从历史上看，英美法和大陆法历史的早期阶段可以发现只有程序而不存在实体法观念的现象。英美法中，早期英国法采取诉讼方式(forms of action)的程序，具有特定事实的案件，通过特定诉讼方式处理，如果由于社会变化或其他情况发生了原有诉讼方式不适应的情况，就创造并引用新的诉讼方式。以我们今天的眼光来看，诉讼方式的追加其实就是创制新的实体法或新的权力
9、。大陆法中，罗马法也有类似现象。罗马法首先兴旺的是诉权(actio)诉权不同程序也不同，诉权的逐渐增加意味着实体法被创制。用一句话来表达就是：程序是实体之母，或程序法是实体法之母。(三)、现实生活中，程序的重要性是得到充分成认的。尤其美国对程序最为强调。每个学法的学生，第一年都必须学习民事程序。有一个常被引用的说法，“程序是法律的心脏。比方，当事人主义诉讼构造为英美法国家所采用。在这一制度之下，当事人双方在由一般市民组成的陪审团面前相互提出证据进展辩论，陪审团对案件作出胜败的判决，陪审团的判决不提供理由，这样就无从检验判决结果是否符合客观真实，只能依据正当的程序，由程序的正当性来间接地支持结果
10、的正当性。(四)、正当的程序是防止司法权滥用，维护司法公正的保障。司法活动中的程序的重点是规法官的审判行为，调整法官与当事人在诉讼中的关系，一个设计合理的程序对于法官正确判断以及防止腐败都有重要的作用。以上论证了程序的重要意义，正是基于这一点程序正义被越来越多的学者所重视，也是本文所讨论的重点，接下来介绍有关程序正义的理论。三、程序正义的一般理论在此，我引入“程序正义这一概念，为的是说明程序的重要作用以及其对司法现代化的影响。“正义具有一孩子般的脸，变幻无常，随时可呈现不同的形状，并且具有极不一样的面貌。(4) 人们对正义有着不同的看法和不同的分类，限于篇幅不能一一介绍。在这里，我引用罗尔斯的
11、观点，他认为正义可分为实质正义、形式正义和程序正义三大类。实质正义是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义。形式正义指严格地一视地依法办事，追求的是形式上的平等，至于法律规则本身是否正义则在所不问。而程序正义是介于实质正义和形式正义之间的一种东西，他要求规则在制定和适用中程序具有正当性。程序正义又可分为纯粹的、完善的和不完善的程序正义三种(5)。关于完善的程序正义，它有两个特点：第一、在该程序被设定和运作之前，必须客观上存在一种独立判断程序结果的标准，要符合该标准才是正义的程序。这意味着要严格执法，法官的任务就是机械地去执行法律。他的自由裁量权和造法功能被剥夺殆尽。程序是否正义自身并
12、没有独立的判断标准，完全取决于其是否与实体法相符合。程序正义只能附属于实体法或者就在实体法之中。这就是大陆法系国家所谓程序工具主义。第二、它所涉及的程序必须是完善的，必须能在任何情况下都实现实体公正，但这却是不可能实现的。因为诉讼程序无论设计得如何完善，都不可能保证它在实现实体正义的路途中万无一失，都不可能保证实现个别案件的实体正义，因而程序工具主义的立足之本是不可靠的。罗尔斯在提出完善的程序正义和不完善的程序正义之后，作为一种说明上的对照提出了纯粹的程序正义。他指出不存在对正当结果的独立标准，而仅存在一种正确的或公平的程序。只要人们遵守程序，无论什么样的结果都被认为是公平或者正确的。依照这种
13、程序正义，实体法是否存在已变得不重要，甚至可以说这种程序是排斥实体法或者独立于实体法之外的，可以自行独立运转。按照纯粹的程序正义建构法治秩序无疑是一种捷径，但是将社会正义全部寄托于程序法之上是否合理?答案当然是否认的。实体法当然有存在的必要，至少是人们行为的规和指引。沉着上看完善的程序正义和纯粹的程序正义是两个截然相反的概念，都有其缺乏之处。依我个人的看法，程序和实体都有其价值和存在的必要，那些通过极端的方法所取得的所谓正义是不可取的，我们应该追求程序正义，应该是既注重程序又不无视实体的程序正义。我们应该强调程序的正义性，但不能脱离实体法，要以实体法为参照。而实体法也不是唯一的标准，他应该在程
14、序中进一步完善。在这种程序正义中程序是当事人的程序，法院起着管理者和主持者的作用。程序发生成了实体法，实体法在程序法中承受检验并同时对程序法的功能发挥能动作用。程序和实体在规的意义上融而为一。程序解决了纠纷又创设了规。程序将法的创制和法的实现贯穿起来。以上从理论上介绍了有关程序正义的一些观点，并参加我的一些看法。为的是进一步论证程序法的重要性以及其与实体法的严密联系性。而我国的情况又如何呢?可以说在程序工具主义的影响之下，我国的程序法以及程序正义都存在一些问题。下面就此作一介绍。四、我国的现状及存在的问题与英美法系所奉行的“程序优先这一法律理念不同，我国由于历史上不存在程序正义的观念以及多年来
15、重实体轻程序思想的影响，导致司法实践中无视程序以及违反程序现象依然严重存在。纵观世界法制开展的历史不难发现，在一国的法律制度中，法制与公正的程序是不可分的。我们可以将法治理解为良好的法律能够被普遍遵守。则法律必须要通过一套公正的程序才能得到正确的运用。任何良好的法律都要通过正当的程序才能表达其应有的价值。也正是因为这个原因，一些正当的程序，如司法独立、公开审判都成为了根本的法治原则。我国自1979年至今，虽然先后公布了三部诉讼法，但由于根深蒂固的重实体轻程序的法律传统的影响，在这些程序法中，存在浓厚的国家本位主义思想。比方：在各种诉讼中代表国家行使司法权的司法机关始终居于绝对的支配地位。各种程
16、序对当事人和其他诉讼参与人来说是一些硬性的规，而对司法机关则是一些软化的约束等。因而在司法实践中，即使现行程序法表达诉讼规律的一些规定如办案期限、立案标准等，法院都可以以种种理由不予执行，甚至肆意剥夺当事人的诉权。有的法院审理案件久拖不决，当事人历经磨难，当法院的判决书下来时却执行不了，谈何利益保护?程序得不到应有的重视，实体上的结果也必然是不公正的。另外，我们还可以从现行法的条文中找到一些有关程序方面不公正的规定。如?民事诉讼法?第113条：“被告不提出辩论状的，不影响人民法院的审理。这条规定外表上看是对起诉方当事人合法权益的保护，因为只要起诉并被受理，则不管被告是否提交辩论状，人民法院都会依法审理。但实际上这条规定对起诉方当事人来说是不公正的，因为如果对方当事人不提交辩论状则起诉方当事人事先无从知道对方当事人的主和所提交的证据，在此种情况下，法院照常
