论工商变更登记的性质黄新波【学科分类】商法【出处】《行政法学研究》2010年第1期【摘要】行政行为的性质实质性地影响到了行政案件审理的一系列过程，是行政 审判不可回避的前提问题行政审判实务中，对于工商变更登记的性质存在着激 烈的争论和重大的分歧，主要有准法律行为性质的行政行为和行政许可行为两种 观点但是，这两种观点缺乏理论基础和法律依据，是不能成立的工商变更登 记行为应归属于行政确认行为，这一性质的确定对于行政审判具有直接而重大的 指导意义关键词】工商变更登记；准法律行为；行政许可；行政确认【写作年份】2010年【正文】行政行为的性质（种类、类型）是行政法学上进行理论思考、体系构建的有 效工具正如拉伦茨所言：“当抽象一一般概念及其逻辑体系不足以掌握生活现 象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补充思考形式是类型 [1] 那么，行政行为的性质（种类、类型）对于行政审判有何意义呢？司法实务者为 什么也揪住工商登记行为的性质不放呢？一、行政行为性质一不可回避的案件审理前提问题（一）行政行为的性质决定行政案件案由行政案件案由是行政诉讼案件的 名称，反映案件所涉及的行政法律关系的性质，是人民法院对诉讼争议所包含的 法律关系的概括。
最高人民法院2004年1月14日发布的法发[2004]2号《关于 规范行政案件案由的通知》规定，确定作为此类行政案件案由的基本方法是划分 案件的类别，以行政管理范围为“类”，以具体行政行为种类或性质为“别”进 行构造案由的结构应具备行政管理范围和具体行政行为种类两个要素据此， 行政行为性质（种类）的界定就成为确定行政案件案由的重要前提和关键点，对 于行政案件案由的准确确定起着决定性的作用而行政案件案由的准确确定，能 够帮助法官对纠纷作出正确的“定性”，有助于法律事实的客观化、类型化，也 有利于把握行政法律关系的性质和当事人的争议焦点，便于组织诉讼活动二） 行政行为的性质决定人民法院的主管范围行政诉讼受案范围即人民 法院的主管范围是人民法院在立案和审理时首先要审查和解决的重要问题，也是 自然人和法人成功提起行政诉讼必须具备的法定条件之一，而要对此作出合法、 准确的判断，必须正确认定被诉行政行为的性质（种类）因为，我国《行政诉 讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解 释》对于受案范围的规定除了以概括的方式确立了其基本界限外，还以明确列举 的方式对应当受理和不属于受案范围的行为作出了规定。
而且，无论是对受案范 围的肯定列举还是否定排除主要都是以行政行为的种类为基础的，即列举的是不 同性质和种类的行为如《行政诉讼法》第11条规定的行政处罚、行政强制措 施等，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解 释》第1条第2款规定的行政指导等由此，行政行为性质（种类）的准确界定 就成为判断和认定被诉行为是否属于行政诉讼受案范围的重要前提三） 行政行为的性质决定法律的选择与适用众所周知，我国的行政立法 除了依据行政管理的具体事项制定相应的专门性法律、法规（如《消防法》、《土 地管理法》、《环境保护法》、《城市规划法》等）之外，还制定了基本性、综 合性的法律，如《行政处罚法》、《行政许可法》及正在起草的《行政强制法》 等因此，行政机关就某一具体事项作出行政行为时，除了依据专门性法律、法 规外，还应遵循和符合前述的基本性、综合性法律的规定和要求，特别是在具体 性的法律、法规对有关内容没有作出规定的情况下，行政机关更要依据基本性法 律的规定作出行政行为这也是人民法院审理行政案件时必须审查和裁断的基本 问题而人民法院欲对此问题作出准确的认定，首先必须准确确定被诉行政行为 的性质。
因为，只有在确定行政行为的性质之后才能确定应当依据和适用哪一个 基本性法律，否则，人民法院的裁判在法律适用上定会出现错误综上，行政行为的性质（种类）已实实在在地影响到了行政案件审理的一系 列过程（诸如司法审查的标准、强度及裁判方式的选择等），成为人民法院正确 裁判行政案件必须先行解答的问题二、工商变更登记不属于准法律行为性质的行政行为关于工商变更登记行为的性质，司法实务者新近的观点有两种：一种观点认 为工商变更登记有别于行政许可，亦非行政确认，而属于准法律行为性质的行政 行为［2］另一种观点则认为工商变更登记属于行政许可，并认为已得到行政许 可法的确认［3］对这两种观点，我们均不敢苟同关于工商变更登记属于准法 律行为性质的行政行为的论述理论性较强，涉及行政行为的诸多理论问题，需要 全面、细致地解析才能充分、有效地予以驳斥具体理由如下：首先，准法律行为的行政行为是一个已被抛弃和淘汰的分类结果准法律 行为”是德国早期行政法学上使用的一个概念，意指公证、通知、受理等一类行 为然而，在当今的德国行政法学上，一般只有法律行为和事实行为之分，单独 的准法律行为概念已不再存在［4］在法国行政法上，公证、通知、受理行为归 属于事实行为的范畴，也不存在准法律行为的概念。
［5］在日本，将行政行为区 分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为是对行政行为持狭义说的学 者的观点，此种分类根源于德国学者柯俄曼倡导形成的传统学说，这种狭义说曾 经是日本行政行为的通说但如今，由东京大学田中二郎教授倡导，得到京都大 学杉树章二郎教授和杉树敏正教授等积极响应的关于行政行为界定的最狭义说 已成为日本之通说，也与德国的行政立法对行政行为的定义基本一致［6］如芝 池义一教授认为，行政行为是“指行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体 规范的法律行为 ［7］而且，日本最高法院的判例也持最狭义说观点［8］在我 国台湾地区，行政行为概念也有最广义说、广义说、狭义说和最狭义说四种，狭 义说是现今台湾地区行政行为的通说［9］狭义说对行政行为的界定是：行政行 为系指行政机关就其职权行使所作发生法律效果的意思表示行为［10］管欧先生 也认为，行政行为是行政机关的意思表示以发生公法效果的行为［11］综上，将行政行为区分为法律行为之行政行为和准法律行为之行政行为只是 日本、台湾地区传统行政法学的见解，现在都已被新的学说所抛弃和取代质言 之，日本和台湾地区的主流学说和观点早已不再秉持准法律行政行为的概念，即 不存在所谓的没有意思表示的行政行为。
试图以这些国家和地区落后的和早已被 淘汰的理论来分析和解决我国大陆当下行政法实践中的问题显然是把错了脉，开 错了方其次，前述观点的理由之一是：“这种登记行为不包含行政机关的意思表示， 只代表行政主体对客观事实的认知与判断 ［12］这种认识并不准确其一，“在 行政主体作出行政行为时，必然存在一个旨在通过行政权的行使追求法律规定的 制度功能实现，即产生行政法上法律效果的意志，该意志即构成行政行为中的意 思表示 ［13］其二，即使是日本传统理论中的准法律行为的行政行为概念，其 中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意 思、认识、判断的表示［14］有关论者在引用上述日本学者的观点时并没有全面 的理解和把握进一步说，工商行政机关对申请材料进行审查、核实与判断的过 程就是发挥主观能动性及其主观意志的表达过程，即运用法律这一客观标准对申 请材料是否符合法律所规定的种类、数量、形式及其它方面的要求作出认定的过 程；工商行政机关对申请变更的事项在审核后予以记载、登记在专门的登记簿上 的行为，即作出变更登记的行为本身就是工商行政机关的意思表示这种意思表 示与公安机关通过行政处罚决定书对违法人作出罚款处罚、规划部门通过颁发规 划许可证对建设单位的工程建设申请作出许可的意思表示并无任何本质的差别， 其区别也许只在于没有一个易于辨识的载体而已。
那种所谓的“在作出行政行为 时，登记机关履行的是核实与记载的职责，并未作出意思表示”的论断是人为地 割裂了核实、记载与意思表示的一致过程再次，前述观点的理由之二是：“这种登记行为的效果是基于法律的明文规 定而非行政机关的意思表示 ［15］这一理由更是不能成立其一，所谓的行政 行为的效果基于法律的明文规定而非行政机关的意思表示的命题是一个伪命题 因为，依据行政法原理，任何行政行为都是法律的一种实施，是法律目的和内容 在相应领域或事项上的表达和表现，即行政行为是具体化的法律，是将法律的目 的和效力作用于具体的事项和对象的桥梁和工具因此，行政机关无论作出何种 行政行为，都只是在表达法律的要求和目的，行政行为的效果当然也只能源于法 律的规定，而不是基于行政机关自己的意思表示其二，工商变更登记的法律效 果是对某种法律事实和法律关系的确认和宣示，表现为证权性功能，目的是建立 信赖关系和保障交易安全这种法律效果正是工商行政机关作出变更登记行为所 追求的，而不是前述观点持有者所说的与工商行政机关的意思表示没有关系因 为，“行政行为的法律效果是行政主体根据法律规范所作的意思表示所追求 的，…… [16]如此，作为行政行为具体类型之一的工商变更登记行为当然具 有上述特点。
事实上，某种法律后果是行政机关通过自己的意思表示所追求还是由法律直 接规定，仅是学理上区分行政事实行为与行政行为的标准[17] “工商变更登记 行为只代表登记机关对特定事实的认知与判断，并没有为行政相对人直接设定行 政法上的权利与义务 [18]以此作为工商变更登记行为属于准法律行为的理据 也是不能成立的因为，“不为行为对象设定、变更或免除任何权利义务，而仅 仅依据法律的规定产生法定的法律效果，如答复、受理、通知行为等这类行政 行为就是行政法上的行政事实行为 [19]而行政事实行为在我国行政法理论上 被归入非行政行为的范畴，即不属于行政行为[20]最后，如果把工商变更登记行为定性为准法律行为，那么在现行行政诉讼法 及司法解释的框架下根本无法进行审理因为现行行政诉讼法律规范是以具体行 政行为为构造前提和规范对象的，而未将所谓的准法律行为纳入司法审查范围 [21]既然这样，作者如此煞费苦心地将变更登记行为界定为准行政行为又有何实 际意义呢？对解决实际问题又有什么助益呢？也许有人说立法终将修正和完善， 问题是作为法律适用机关的人民法院，在法律修订之前怎能明显违背法律的规定 去进行裁判呢？这与我国法院的职责、地位和功能都是相背离的。
三、工商变更登记不属于行政许可行为《行政许可法》第2条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、 法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为第12 条第五项进一步规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项， 可以设定行政许可据此，只有企业或者其他组织的设立、登记才属于《行政许 可法》所规范的行政许可具体地说，工商设立登记、注销登记的目的正是创设 或消灭法律人格，赋予或剥夺企业和其他组织独立主体资格，即确立或消灭企业 和组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，因而工商行政机关作出的设立登 记和注销登记属于行政许可行为反之，如果某项登记不是确立或消灭企业或者 其他组织的市场主体资格或从事社会活动的资格，而只是对有关事项的确认和记 载，则该项登记不属于行政许可工商变更登记只是对已经具有市场主体资格或 从事社会活动资格的申请人的变更事项（如公司名称、法定代表人、注册资本、 股权转让等）予以确认和记载，而非确立主体资格由此，工商变更登记不属于 行政许可这一结论可以从国务院法制办公室2004年1月2日作出的《行政许 可法疑难问题解答（一）》中得到印证该解答指出：“行政许可是行政机关对 经济和社会事务的管理行为，不包括对民事权利、民事关系的确认。
因此，植物 新品种权的授予，组织机构代码、商品条码的注册，产权登记，机动车登记，婚 姻登记，户籍登记，抵押登记等，不是行政许可四、工商变更登记属于行政确认行为有论者认为，。