《物权法与担保法的冲突》由会员分享，可在线阅读，更多相关《物权法与担保法的冲突（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、物权法与担保法的立法冲突及适用在2007年颁布实施的中华人民共和国物权法中，担保物权被列为单独一编并做出了很多新的规定，其中很多规定与担保法及其司法说明存在冲突，属于对担保法的修正。依据物权法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一样的，适用本法”。也就是说，在存在立法冲突的状况下，物权法优先适用于担保法，从而在原则上解决了法律适用上的难题。通过比较,物权法在以下几个方面对担保法的相应规定进行了修正：一、担保合同与主合同的效力从属问题一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同，如甲乙之间签订一货物买卖合同，甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保，双方又依此签订一抵押担保合
2、同，这里担保合同是从合同，是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由于二者所具有的主从关系，物权法与担保法都在原则上规定“主合同（物权法称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同无效”，这是两法的一样之处。但在此原则规定之外，两法在特别情形的规定上却迥然不同。担保法第五条第一款规定：“。担保合同另有约定的，依照约定”，而物权法第一百七十三条则规定：“，但法律另有规定的除外”。也就是说两法都承认在存在特别情形时，“主合同无效，从合同亦无效”的观点并不成立，但区分在于担保法把这“特别情形”归结为“约定”，物权法则归结为“法定”。按担保法的观点，当事人在签订担保合同时，完全可以以双方的合意来约定该合同效
3、力，而不必顾及主合同的效力，体现的是一种意思自治原则，但担保法则完全否定了这种意思自治，排斥了双方的约定。依物权法，假如没有相关法律的另外规定，主合同的无效必定导致从合同的无效，所遵循和体现的是物权法定原则。按物权法的规定，在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定，如无相反规定，则从合同效力依主合同而定，对于当事人的约定则不必审查。二、人保与物保并存时担保权的实现规则问题所谓人保即担保法所说的保证担保，由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时，就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。按担保法其次十八条规定，当人保与物保并
4、存时，保证人仅对物的担保以外的债权担当保证责任，假如债权人放弃物的担保，则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元，乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保，同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证，则在甲不能还款时，丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元担当保证责任，假如银行放弃了抵押担保，丙则在此6万元范围内免除保证责任，换句话说，他仅在4万元的范围内担当保证责任。这里体现的是对保证人的肯定爱护原则，但从物权法来说，该法第一百七十六条对担保法的规定作了特别明显的修改。依据物权法规定，当人保与物保并存时，担保权的实现应遵循以下规则：首先，以双方约定为准，即假如在担
5、保合同中约定了担保人担当责任的依次，则债权人应当受该约定依次之约束，“因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡，并不关涉公共利益之维护，因此，应当敬重当事人的意思，法律没有理由强行介入”（中华人民共和国物权法条文理解与适用，人民法院出版社，以下简称适用，520页）。其次，在没有约定或约定不明的状况下，应当视详细状况而定，假如物的担保是由债务人自己供应的，债权人只能先行使该担保物权，没有其它选择余地，这是与公允原则相符的；假如物的担保是由第三人供应的，则债权人享有选择权，可以在人保与物保之间选择以实现担保权，如上例中，银行在甲不能还款时，既可以选择由丙担当保证责任，也可以就乙的抵押物实现债权。三、必
6、需登记状况下抵押合同与抵押权的效力问题在法律规定必需进行登记的抵押合同中，抵押合同何时生效、抵押权自何时得以设立，两法对此给出了不同的规定，担保法第四十一条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法第一百八十七条则规定：“抵押权自登记时设立。”按担保法规定，当事人之间假如就必需进行登记的物设定了抵押，在签订抵押合同之后，该合同并未马上生效，只有该合同经法定登记后，合同才生效，这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与否的一个法定标准。但在物权法看来，抵押物是否登记并不影响抵押合同的效力，其所产生的后果仅及于抵押权是否设立，即仅确定抵押权的效力。产生上述分歧的根源在于对物权变动的缘由与结果的
7、区分如何相识。对某一物设定抵押权属于对该物的处分，是一种物权变动，而为此签订的抵押合同应是该物权变动的缘由行为，即因抵押合同而产生物权变动。因抵押合同而设定的抵押权的产生则属该物权变动的结果。上述担保法的规定没有对这种缘由行为和结果行为进行区分，将抵押合同的效力归结为是否进行登记，从而违反了物权法理。“依据物权法原理，以发生物权变动为目的的缘由行为，自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当担当违约责任。”（适用560页）。所以，作为缘由行为的抵押合同是否生效，应依合同法相关规定进行推断，假如该合同具备法定的生效要件，应认定合同生效，当事人就应当在合同的约束下行使权利和履
8、行义务，如违反合同应担当违约责任。而是否进行登记仅影响结果行为，即仅确定抵押权是否设立。按此规定，在因一方当事人缘由未进行登记导致抵押权未能依法设立而损害债权人利益时，该当事人应担当违约责任（但按担保法规定，未登记导致合同未生效，当事人违反的是先合同义务，此与违约责任迥然不同）。四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系问题按担保法司法说明规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”（最高人民法院关于适用担保法若干问题的说明，以下简称说明，第十二条二款）。按学者说明，此二年为不变期间，在主债权诉讼时效期间届满之后二年内，
9、包括抵押权在内的担保物权接着存在并受到法律爱护。但从物权法来看，抵押权的存续期间相对于担保法的规定却大大缩短。该法其次百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予爱护。” 该规定所引起的干脆法律后果是在主债权的法定诉讼时效届满后抵押权即归于“歼灭”，而担保法规定的“二年”时间已不再适用。应当留意的是，主债权的法定诉讼时效届满属于抵押期间结束，抵押权归于歼灭，而并非仅仅使抵押权人丢失胜诉权。这一点与诉讼时效所引起的法律后果是不同的。因为在诉讼时效制度中，超过时效仅导致当事人丢失胜诉权，在超过时效而债权人起诉的状况下，假如债务人没有提出时效抗辩，则法院不能主动
10、援引并以此不予受理或驳回债权人诉讼恳求；假如在超过时效后债务人主动履行了债务，之后该债务人又以时效为由反悔而诉至法院的，人民法院不予支持，即对债权人的权利仍予以爱护。但对超过抵押期间的抵押权，因其已歼灭，则人民法院肯定不予爱护。另外，从司法实务来看，实践中常常存在当事人对抵押期间自行约定的情形，依据物权法定原则，当事人不能在物权法规定之外设定或歼灭物权，故当事人自行约定的抵押权存续期间当然不能发生效力，不能产生法律约束力，从而不能对抗物权法其次百零二条，也就是说，无论当事人如何约定，抵押权的存续期间应与主债权的诉讼时效期间一样。五、关于转质权问题所谓转质即在质押合同关系存续期间，占有质物的质权
11、人将该质物交付给第三人，籍此设定一个新的质权。如甲以一珍贵字画为质物交付于乙，为其欠乙的10万元债务作担保，乙占有该字画后，又将其作为质物交付于丙，作为自己欠丙的8万元债务的担保，乙的行为即转质。按说明规定，转质必需经原出质人同意，否则无效。如上例中，乙欲转质，必需经甲同意，否则不产生法律效力。但按物权法其次百一十七条规定：“质权人在质权存续期间未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人担当赔偿责任。”依此规定，出质人同意与否与转质的效力并无必定联系。在未经出质人同意而转质的状况下，转质并非无效，这对转质关系中的质权人（称转质权人）的权利是一种爱护。同时因此造成质押财产毁损、灭
12、失，原质权人（转质人）应担当赔偿责任，对原出质人的权益也赐予了应有的维护。更重要的是，对转质的效力认定实行从宽规定更有利于发挥质物的效用，对于活跃市场经济，促进经济沟通与合作也是大有裨益的。 一、不动产变动的区分担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”我国担保法对于不动产以及一些重要的动产如企业设备车辆的抵押规定必需以登记作为抵押权成立的要件及抵押合同的生效要件。未经登记，抵抗合同无效，抵押权不能成立。上述规定“混淆了担保物权合同等缘由行为与登记、交付等到物权变动行为，导致担保实务面临相当尴尬的局面，例如，不动产抵押合同签
13、订后，若抵押人违反诚信而拒绝履行抵押登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任”物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和歼灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条是对物权变动的缘由行为与物权变动的效果做了区分规定。“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和歼灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说，物权变动的合同与物权本身是两个法律事实”合同归合
14、同，变动归变动。物权合同等缘由行为的效力，应由合同法来调整；物权的设立、变更、歼灭等物权变动的效力，应由物权法来调整；是否进行了抵押登记不影响合同的效力，其意义在于有利于爱护买受人依据合同所享有的占有权；有利于确认违约者的责任；有利于爱护无过错一方依法追究对方违约责任的合法权益。“假如不将不动产变动的缘由与结果进行区分，认为当事人之间订立的有关设立、变更、转让、歼灭不动产物权合同，没有办理物权登记的，合同无效，其结果就会激励违约的一方，纵容违约的当事人，守约一方合法权益就得不到爱护，最终的结果就是破坏了市场经济条件下的基本规则，不利于社会主义市场经济的完善。” 二、独立担保担保法第五条第一款规
15、定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。同时又规定“担保合同另有约定的，依据约定”。这样就等于明确了当事人在订立担保合同时，可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系进行约定，通过约定的方式确立独立担保。该规定不仅符合“合同自由”的原则，也符合我国合同法第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定。但是，假如一旦发生纠纷，主合同被依法确定为无效合同或者主合同被依法撤销时，如何对待独立担保的效力，就成为一个特别困难的法律问题。物权法第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合
16、同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。它与前者的区分在于，以“法律另有规定的除外”，取代了“担保合同另有约定的，依据约定”。就是这点看似并不特别明显的区分，其意思却截然相反。前者允许当事人通过合同约定独立担保，后者否定了当事人用约定的方式来确定独立担保，只能由法律规定。物权法的这一规定有利于主债权的履行，有利于交易平安和债权人的利益。担保合同与主合同一样，一旦生效，就产生相应的法律约束力，当事人违反约定，不履行合同规定的义务，就必需担当相应的法律责任。主合同无效时，担保合同自然无效，债务人、担保人、债权人均依据各自的过错，担当相应的民事责任。 三、抵押财产转让限制担保法第四十九条第一款规
