《投资并购法律实务读书笔记1_出资协议与公司章程的制订》由会员分享，可在线阅读，更多相关《投资并购法律实务读书笔记1_出资协议与公司章程的制订（11页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 投资并购法律实务读书笔记1：出资协议与公司章程的制订由于工作需要，所以先把自己比较需要的容整理出来，以便自己备用。其他的候补把。陆续更新。 有些容我觉得他并不是做的太好，或者说，解决方案给的并不完善，但是有很多东西也很实用。但是却能够拓宽思路，引发我们深入的思考。我现在还思考不清楚，希望在后续的学习过程中找到相应的答案。还有就是希望今年能够成为公司法方面的专家哈。 第三章 出资协议与公司章程的制订第一节 出资协议 公司设立协议，通常称为出资协议，对于股份称为发起人协议。签署出资协议时，是规公司设立过程中各出资人的权利和义务，但通常也会涉与公司设立之后公司的一些运营规则，容与章程由较大重复。一
2、般情况下，签署出资协议时，公司设立所需的各项前提条件已经成就或确认能够成就。实践中，也有投资人在条件未成就且无法确认的时候签署投资协议书，这时可以在“先决条件”中解决这些问题，但是最好还是先签署合作意向书为好。 工商局并不需要投资协议书，但是还是有必要性。1、签订出资协议的必要性是否签署投资协议书有三种情况：（1）对资XX公司没有强制性要求，工商局不要求提供。 （2）公司法第80条规定设立股份公司要签订发起人协议，但是实践中工商局不要求，发起人也不签。 （3）中外合资、中外合作公司，要求，在报商务厅或其他审批机构和在工商局登记时都需要提交。注意：资公司成立后，往往以章程为准。原则上有矛盾以章程
3、为准，出资协议仅对原始出资人具有约束力。我的理解：如果发起人协议不向后手披露，那么在尽职调查时可能只能查到其在工商登记过的章程和格式协议。如果在发起人协议中有约定其转让股权、或是股东董事权利的限制或是其他约定的，在后手无法调查清楚的情况下，原则上以章程为准。不过在实践中司法机构如何认定我不得而知，是否是按照恶意来主后手行为无效，还是按照善意取得来保护后手的权利。（这里有待进行司法案例论证）2、对投资人的好处（1）提高工作效率；（2）检验合作伙伴诚意；（3）是投资人停止项目的最后机会。3、出资协议的正文容（1）基本情况，包括设立背景、出资人、拟设名称、经营围；（2）公司注册资本数额、出资比例、出
4、资方式和出资期限；（要明确，特别是明确不按约出资的违约责任，不宜太轻）（3）组织机构的基本原则；（4）出资人在设立公司过程中的权利和义务；（侧重义务，在协议签订后到公司成立前乃至成立后的一段时间。这些无法在章程中约定，所以在这里明确，有可能很复杂）（5）筹备小组（委员会）的成立、组成与工作任务；（设立一个筹备委员会有必要，筹备费用要约定管理方式，单据入账审批制度宜全部发起人通过，发起人有查阅账目权利）（6）；（7）股东非竞争条款；（8）公司设立不成功时费用的承担；、（9）违约责任与争议解决。注：出资协议最好和章程一起谈、一起签。因为两个文件生效时间并不一致。如果协议签了，章程又谈不下来，可能产
5、生不必要纠纷。第二节 制作公司章程（重点）一、为什么关注公司章程：最大的作用就是在有多个股东的情况下，提供一套处理股东之间关系的游戏规则。 现状：公司章程作用得不到发挥，大股东说了算，董事长总经理架空股东会。二、设计章程的知识 1、指导思想：争权夺利，但是不能伤和气。 2、主要争夺以下权利：人权：推荐、选举董监高的权利；事权：三会召集和主持会议，表决权、决策权，总经理、财务总监的现管权；财权：分红权、优先认缴增资、剩余财产分配权等。3、工商局章程本的优缺点 优点：容齐全、文字规。 缺点：对小股东保护不够。股东会、董事会、监事会兜四多数决，董事、监事由股东会决定，经理层由董事会决定，大部分权力在
6、大股东手中，小股东被动。造成大小股东双输： 大股东困境： 好项目，没有人；小股东对经营不关心；小股东吃里扒外，利用公司资源。 小股东困境：看好项目不敢参股；说话不顶用；公司盈利无分红。4、具体情形与方案设计：情形：总经理、董事长权力独大，上层被架空。意见： 各种职位的争取，记住：职务无大小：各管理层在权力围有独立行事之权；职同权不同： 同一职位享有的权力可由章程做出不同的规定。 解决方案：在章程中写入：重大经营事项的决定以与用章必须有董事长（法定代表人）签字或有上层的相关决议；解聘和聘任总经理、董事长的董事会投票比例进行有利于自己的调整。 情形：不按出资比例分红 意见：XX公司可以约定不按照出
7、资比例收取分红或优先认缴出资。表决权可以不按照出资比例进行。 情形：同业竞争问题章程中或者投资协议中约定高管不得从事同业竞争。情形：小股东制约总经理。解决方案：总经理人选由大股东推荐，董事会聘任；小股东相应提出补充约定如下：总经理如有贪污腐化、挪用资金、重大失职等行为，无需董事会另行表决，无条件解除职务。情形：董事长拒绝履行职权 涉与股东纠纷董事长拒绝召开会议。副董事长召集会议并形成决议。大股东要求撤销，最后法院以副董事长无法提供通知董事长召开临时董事长会议的证据为由宣告决议无效。解决方案：设计如下条款：所有通知以向确认的地址发出信函视为履行通知义务；董事长在收到通知后3日不召集和或主持召开董
8、事会，视为不能履行职务或不履行职务。其他情况做类似安排。情形：通过股权转让解决公司僵局 设计回购条款 异议股东回购请求权（公司法第75条）。情形：利用一票否决权（很难说完全公平） 常见的一票否决事项（这些条款供参考，虽然都常见，但是不备查容易有缺漏，欢迎补充）： 1) 法定应特别决议的事项，包括修改公司章程、增资、减资、合并、分立、解散、变更公司形式这些一般应经三分之二多数决的事项。2) 公司的业务围或业务模式的重大改变。3) 公司重组、改制（比较宽泛）。4) 出售、抵押、担保、租赁、转让或处置（包括购买与处置）超过*万元的资产。5) 任何知识产权的购买、出售、租赁与其他处置。6) 批准年度业
9、务计划、年度预算、或就已批准的年度业务计划或年度预算做重大改变。7) 向银行单笔贷款超过*万元或一年累计达到*万元。8) 对外提供担保。9) 对外提供贷款。10) 对公司与子公司的股东协议、备忘录和章程中的条款的增补、修改和删减。11) 任何稀释股东股权的行为。12) 股息、红利的分配政策的改变。13) 设立任何投机性的互换、期货或期权交易。14) 提起和解金额超过*万的诉讼。15) 聘请、更换审计师、律师。16) 与任何关联方的关联交易行为。17) 设立投资超过*万元的资公司、合资、合伙企业或其他对外投资，与该等投资的变动。18) 重大业务合同（单笔占全年销售金额10%以上的签订）。19)
10、上市决定与具体计划。20) 其他股权融资计划。21) 劳动合同本的制定、公司年度薪酬总额以与高管年度薪酬总额和福利计划的确定与变更。22) 员工股权激励计划的制订、实施或终止。23) 给予任何创业公司董事、管理人员或雇员的贷款。情形：利用三会一总职权防止总经理架空董事长、董事会架空股东会。解决方案： 划分“三会一总“的职权，可以参照以下原则： 一、尊重公司法原则性规定。 二，考虑公司股权结构、所属行业、发展战略等实际情况明确相关人选与职权划分。要考虑大股东强控制力，也要考虑行来管理公司。 三：不宜调整三会法定职权。”三会“职权只能补充，不能消减。法条对”三会“职权进行列举之后，收尾提法均为”公
11、司章程规定的其他职权”，而唯独对经历职权收尾的提法为“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。（此处值得商榷）解读各类公司股权转让法律风险与防攻略导读：公司股权转让交易日趋频繁，也产生了许多问题，实践中由此引发的股权转让纠纷也较多。转让时需要注意的是：一、XX公司：1、鉴于XX公司的性质，XX公司的股权不能随意转让，应遵循法定程序进行。XX公司的股权转让 XX公司由法定的一定人数股东组成，转让的一般程序是：股东向董事会提出转让申请，董事会提交股东大会讨论，经法定人数股东同意后方可转让。2、XX公司是股东基于彼此的信赖而建立起来的，兼有资合与人合的特点，为了维持公司股东彼此信赖的需要，为了维护
12、公司部的稳定性，保持股东间良好的合作关系，股东在转让股权时，应首先考虑在公司现有的股东间进行。根据公司法的有关规定，股东之间可以相互转让其全部或者部分出资。3、如果向股东以外的第三人转让出资，必须经过全体股东过半数同意。不同意转让的股东应购买该转让的出资，如果不购买，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下。其他股东对该出资有优先受让权。因此，如果股东想将自己的出资（股权）转让给股东以外的自然人或法人，必须得到其他股东书面声明其放弃优先购买权，在此之后，转让方与受让方才能进行转让股权的谈判，签定股权转让合同。4、签定股权转让合同是股权转让中最重要的环节，必须明确转让方与受让方之间的权利
13、和义务。具体条款容建议由律师或专业人员起草。5、股权转让应向工商机关办理股权变更登记。公司应将受让人的或者名称、住所以与受让的出资额记载于股东名册。持有股份的董事、监事在公司中因居于特殊地位，他们的出资转让从保障全体股东利益，保障公司稳定的角度应要求更为严格一些。股东由于夫妻共有财产分割、继承、遗赠而发生的出资转让问题。法院依法强制执行原股东的财产而发生的出资转让问题也应在股权转让上得到重视。另隐名股东问题应当注意，遇到争议与纠纷时，其维权成本较大，风险也大。二、股份：股份是最典型的资合公司，公司资本分成均等的股份并由股票的形式表现出来。股票股东股权的转让表现为股票的转让。为了规股份的股权转让
14、，使股票交易市场走向有序化，我国公司法对股份股票转让做了必要的限制，即必须在依法设立的证券交易所进行。其中，记名股票由股东以背书方式或法律、行政法规规定的其他方式转让，并由公司将受让人的或者名称与住所记载于股东名册；而不记名股票的转让，则由股东在依法设立的证券交易所将该股票权利交付给受让人即发生转让的效力。这就意味着股票的转让必须经过证券经纪商，而不得在交易双方之间直接进行。公司法规定：发起人持有本公司的股份，自公司成立之日起3年不得转让；公司董事、经理持有本公司的股份，在任职期间不得转让。此外，国家授权投资的机构转让其持有的股份，必须遵守相应法律、法规的程序和条件。三、外商投资企业：外商投资企业的股权转让主要包括企业投资者之间协议转让股权与企业投资者经其他各方投资者同意向其关联企业或其他受让人转让股权。我国法律对其做了更严格的规定，其股权转让必须符合中国法律、法规对投资者资格的规定和产业政策要求。依照外商投资产业指导目录，不允许外商独自经营的产业，股权转让不得导致外国投资者持有企业的全部股权；因股权转让而使企业变成外资企业的，还必须符合中华人民国外资企业法实施细则所规定的设立外资企业的条件。又如，需由国有资产占控股或主导地位的产业，股权转让不得导致外
