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1、法律原则适用的困境方法论视角的四个追问舒国滢 摘要法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。如果我们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。但有时人们必须从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。法律原则是否具有可诉性，是通过个案来加以验证的，不能断言法律原则自始即无可诉性。相反，在对法律原则有
2、否可诉性进行实证检验之前，预设其在性质上属于具有可诉性的法律规范，是符合逻辑的。适用法律原则，需要三个条件：“穷尽规则”；“实现个案正义”；“更强理由”。法律原则适用的中介是法律解释。在通过这个中介实现其“具体化”的过程中，排序方案不足取，也许采取“在个案中之法益衡量”的方法来解决法律原则的冲突，不失为一种可选的方案。 关键词法律原理、实定的法律原则、法律原则的可诉性、裁判规范、价值专制 作者简介舒国滢，男，1962年生，湖北随州人，中国政法大学法学院教授，博士生导师。 法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点。应当说，我国法学家对国际法哲
3、学界的一系列争论所做的反应总体上显得较为迟缓。不过，近年来，国内的法院在司法实践中已经面临着“法律原则如何适用？”的难题，四川泸州法院对“张学英诉蒋伦芳案”的判决（运用民法通则第7条之“公序良俗”原则认定黄某书面遗赠无效）引发报章广泛的讨论，这迫切需要法学理论界对该问题进行思考，做出更合理的、更具有学理性的解释。否则，实务界就不能得到法学之智识和技术上的支持。那么，法官就会滥用自由裁量权，这将对我国现行法律秩序的安定性和法律适用的统一性造成损害，且无端增添未来司法改革的成本，加大建构良性的司法传统的难度。兹事体重大，不可不察。 “法律原则如何适用？”是一个非常好的题目，也是一个复杂的论题。任何
4、一个参与讨论的人都应当思考或回答如下四个问题： 一、法律原则是否属于法律规范？所有的概念都可能在不同的语境中使用，法律原则（Principle of Law）自然也不例外。长期以来，法学者们并未认真地使用法律原则的概念，以至于造成理解上的模糊，减损了其在法学上和法律实践上的应用价值。我想，要准确地使用此概念，应当首先澄清它的语义。而要做到这一点就必须讨论其与法律原理、法律规则、公共政策或国家政策、法律规范等概念之间的联系。 在用语上，法律原则与法律原理（Doctrines of Law，或简称“法理”）是有一定区别的：前者是被确认为法律规范内容一部分的准则；后者是对法律上之事理（拉丁文natu
5、ralis ratio，德文Natur der Sache）所作的具有说服力的、权威性阐述，是法律的公理或法律的教义、信条。法律原理可以构成法的非正式渊源，但只有被实在法接受为法律规范内容的法律原理，才属于法律原则。例如，“法律面前人人平等”，在没有被国法正式确认之前，它被看作是法律原理（事实上，这个口号最早就是由公元前5世纪古希腊政治家伯里克利Perikles提出的政治主张），而法律确认之后则为法律原则（“人权原则”的形成方式亦大体相同）。这里，实在法的规定就成为两者在形式和法源上区别的判准。 法律原则与法律规则之间的不同早已为法学者们所关注。其中，学者们最有价值的研究，是对两者适用范围和适
6、用方式之差异的发现。学者们看到：在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。在适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这种情况下，该规则对裁决不起任何作用1。而法律原则的适用则却有所
7、不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”（weight，分量）的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。 正是由于法律原则具有上面的特性，它属不属于正式的法律规范就成为争论的问题。坚持“唯有规则方属于规范”的学者否认原则具有法律规范的属性，在他们看来，规则穷尽了规范的内涵和外延，法律规范（legal norm）体系就是法律规则(legal rule)体系，两个概念通用，而且常常不过是同一用语的不同表达而已。与此相反，持“原则亦属规范”的学者不同意将规范作狭义的理解，更不赞成将“规范”与“规则”完全等同。因为若规范等于规则
8、，法律规范就完全变成了刚性的规则体系了，这种理解在实践上缺乏证明力和解释力（“疑难案件”的存在证明规则具有“违反计划之圆满性的漏洞”），而且可能产生消极的法律适用后果（例如，坚持严格规则主义，很可能牺牲“个案正义”）。 如果我们暂时采取后一种立场，也许可以把要讨论的主题进一步推展下去，否则只好中断争论。所以，我们权且把法律规范看作法律规则和法律原则的上位概念，将国家通过制定或认可形成的一般行为规范，统称为法律规范。其不仅包含法律规则，也包含法律原则。法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则是为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性
9、的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。自然，这样简化的结论肯定不太令人满意，但它并非是最难以论证的问题。 其实，公共政策或国家政策与法律原则之间的关系，才更需要说明。我们经常在法学上将某些公共政策或国家政策也称为法律原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。它们与所谓“公理性原则”（如法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等）相提并论。然而，政策到底能否视作原则，这关系到我们如何看待法律原则。无疑，任何公共政策或国家政策都包含一定的价值，其中甚至
10、隐含着某些公理性价值，但政策毕竟不是公理。若认为原则是由法律原理（法理）构成的，是由法律上之事理推导出来的，那么带有规划性和功利目标的政策显然不完全符合这个标准。所以，严格地说，原则与政策有别。但人们一定要把政策称为原则，那只是不严格地使用“原则”罢了。在法律适用上，两者作为推论的条件还是应当加以区分的。 二、怎样看待实定的法律原则与非实定的法律原则？过去谈法律原则，人们很少注意到其表现形式，也使问题的讨论不甚明晰。“法律原则是怎样表达的”，“谁表述了法律原则”，这些不纯粹是一个学术问题，同时也是一个在实践层面认真对待的问题。应该说，在历史上，法律原则的表达形式是多种多样的。 这里，我们首先遇
11、到了一个哲学问题：法律原则是一种客观精神，还是一种主观精神，抑或两者兼有？假如我们站在黑格尔哲学的角度，把法律原则看作是客观精神与主观精神的统一，那么这种统一并非是纯粹逻辑的、直接的过程，其中包含着诸多差异的实现过程或现实性环节。从本体论讲，法律原则首先是一种客观精神，人类的整体或个体如何分有这些客观精神，转化为主观精神却有形式上和时间上的差别。换言之，人类并非在某个瞬间同时完全认识了所有的法律原则并立刻转换成自己的理性认识和实践行为。一般而言，总先有某些学者提出对法律原则的观点、理论或学说，这些观点、理论或学说在历史上被普遍接受而变成法律原理，进而成为法律惯例。在实行成文法的国家，将这些被普
12、遍接受的原理、惯例规定为法律条文，形成成文的法律原则，最后人们又将这些原则再运用于法律的实践过程。这个过程是往返互动的、复杂的。该过程的具体细节不是此处讨论的主题，但需要明确以下几点：（1）法律原则是客观存在着的，总是需要人们去不断地认识和把握。（2）由于法律原则有一定的认识依赖性（从实践论上看，法律原则需要通过认识作为实现的中介），那么它们又总是与认识主体的价值观点扭结在一起。所以，在不同的人类群体和人类历史的不同时代，人们对什么是真正的法律原则会存在理论争议，也就是说法律原则至少是可以论辩的。（3）即使那些被人类普遍接受的法律原则，在遭遇每个具体时代的实践时也会呈现出实现程度的不同，有些时
13、代的法律实践在无限接近这些原则，有些时代则克减其实现的责任，有些时代的实践甚至在完全背离这些法律原则。在此意义上，法律原则也同样具有实践依赖性。人类不断通过实践来充实每个作为概念框架的法律原则之意义（其中包括不断揭示各原则的内涵，修正以往法律原则的意义和根据现下实践情境提出补充新的意义）。（4）法律原则的表达和存在形式不同，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些原则被成文法或制定法所规定，尚未体现为人们的普遍实践行为。如此等等，不一而足。这里如果我
14、们省略其他的形式分类，则大体上可以把法律原则分为“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”2。所谓“非实定的原则”3，是指不是通过现行的实在法明文规定的法律原则，由于其处在自我存在的状态，也可以称为“自存的法律原则”，例如那些没有被法律明确规定的“自然法原则”。与此相对应，那些通过现行法律明文规定下来的法律原则就被称为“实定的法律原则”。 “非实定的法律原则”和“实定的法律原则”的区别和联系才是职业法律家或法学家们应当倾心关注并认真讨论的话题。从本质上看，非实定的法律原则和实定的法律原则在内容上或许没有根本的不同，实定原则就是非实定原则的法律化，是上升为法律规定的法律原则（法定原则）。但由于它们
15、的表现方式不同，其效力也就有了一定的差异。也可以这样说，实定的法律原则属于实在法（法律规范）本身的一部分内容，非实定的法律原则属于“超法律（超实在法）的”原则或“实在法之外的”原则。两者的效力孰高孰低，不能简单言之。通常情况下，两者本身不存在矛盾，实定的法律原则是由非实定的法律原则转化而来的。有问题的是，当实定的法律原则并未完全在实在法规定中达到意义饱和的要求，或者实在法律规范需要接受实质的价值评价来确立其“法性”（Rechtscharakter）时，人们应当怎么办？是通过法律之内的解释或论证来寻求实在法之合法性、正确性（Richtigkeit）的根据，还是把非实定的法律原则作为“高级法”（h
16、igher law）来检验法律之合法性、正确性？应当说，过去的法律实践在处理这个问题上都有不尽如人意的地方。固守实在法之安定性优先的实践，很可能把实在法的效力绝对化，排拒来自法律外的价值评价，其结果将法律变成了法律家专权的工具，甚或成为政治家行使专制暴政的“合法律性”基础。而持正义原则（自然法原则）优先的实践，可能解决了某些“疑难案件”（hard cases）中实质不正确、不公正问题，但同样可能导致负面的后果：法律的安定性受到破坏。 如何使实在法受到非实定法律原则的评价、检验而又保持法律的安定性呢？要回答这个问题，就必须先从方法论的角度考察“非实定的法律原则”和“实定的法律原则”效力的优先性，以及“非实定的法律原则”能否通过法律解释或论证纳入现行法律秩序的框架之内。假如我们通过法律解释或论证把“非实定的法律原则”作为根据来评价实在法而又保持
