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1、企业国有股权转让问题研究政府出资产业基金通常以有限合伙或公司等企业组织形式存在，政府转让其在基金中的出资，以及政府出资产业基金转让其在被投资企业中的权益时，经常涉及企业国有股权转让问题。一、法律、行政法规、部门规章及规范那行文件梳理（一）调整企业国有股权转让的主要法律中华人民共和国企业国有资产法（2009年5月1日起施行）等。（二）调整企业国有股权转让的主要行政法规企业国有资产监督管理暂行条例（2011年1月8日修订，自公布之日起施行）；国有资产评估管理办法（1991年11月16日起施行）等。（三）调整企业国有股权转让的主要部门规章企业国有资产交易监督管理办法（2016年6月24日起施行）；企
2、业国有资产评估管理暂行办法（2005年9月1日起施行）；企业国有产权转让管理暂行办法（2004年2月1日起施行）已失效；国有资产评估管理若干问题的规定（2002年1月1日起施行）等。、（四） 区内规范性文件潍滨管发【2013】45号-关于印发区属企业国有产权转让管理办法的通知潍滨管发【2013】42号-关于印发区属国有企业重大事项监管暂行规定二、企业国有资产交易含义企业国有资产交易监督管理办法第三条本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；（二）国有及国有控股企业、国有实际
3、控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。三、国有企业（股东）认定：相比较80号文，32号令主要有如下变化：首先，32号令中使用“企业”替代80号文中的“公司制企业”，扩大了适用范围，将有限合伙企业亦纳入适用范围。其次，32号令增加了第一大股东虽未绝对控股但能实际控制企业的情形。根据80号文，政府机构、部门、事业单位、国有独资企业或出资人全部为国有独资企业的有限责任公司或股份有限公司合计出资比例低于50%的，不被认定为国有股东。但根据32号令，即使政府部门、机构、事
4、业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但如前述之一为第一大股东，且能通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排对企业进行实际控制的，亦被认定为国有企业。四、企业国有股权转让的法定程序根据以上法律法规，企业国有股权转让主要应履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类法定程序。（一）批准程序中华人民共和国企业国有资产法第五十三条规定：“履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。”企业国有资产交易监督管理办法第七条规定：“因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的，须由国资监管机构报本
5、级人民政府批准。”第八条规定：“对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域，主要承担重大专项任务子企业的产权转让，须由国家出资企业报同级国资监管机构批准”根据以上规定，企业国有股权转让应当依法履行批准程序。例如：转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。（二）审计、评估程序中华人民共和国企业国有资产法第四十七条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立，以非货币财产对外投资或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”企业国有资产交易监督管理办法第
6、十一条规定：“产权转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计”第十二条规定：“对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估”根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准后，应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，并应依法委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估。（三）进场（竞价）交易程序中华人民共和国企业国有资产法第五十四条规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。转让方应当如实披露有关信息，征集受让方；征集产生的受让方为两个以上的，转让
7、应当采用公开竞价的交易方式”企业国有资产交易监督管理办法第十三条规定：“产权转让原则上通过产权市场公开进行。转让方可以通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方”第二十二条规定：“产生符合条件的意向受让方的，按照披露的竞价方式组织竞价”根据以上规定，企业国有股权转让事项经批准、审计评估后，除国家规定可以直接协议转让的以外，股权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行；当征集产生的受让方为两个以上主体时，应竞价交易。五、 哪些需要进场交易（一）分两种情况：B企业（民营）A企业（国有）1. A企业（国有）与B企业（民营）共同出资设立C合伙企业，其中A出资30%，B出资70%。现
8、A或B欲转让其在合伙企业中的份额。30%70%C合伙企业合伙协议中约定到期后以一定价格转让其他合伙人在合伙企业的份额,这种到期约定转让是否合规？转让方为A时，该份额转让是否需要进场交易？是否需要评估？由A的企业性质决定。转让方为B时，该份额转让是否需要进场交易？B企业（民营）A企业（国有）2.A企业（国有）与B企业（民营）共同出资设立C合伙企业，其中A出资30%，B出资70%。C向D公司进行股权投资。现A或B欲转让其在D企业中的份额。30%70%C合伙企业D企业合伙协议中约定到期后以一定价格转让C在D企业的份额,这种到期约定转让是否合规？转让方为A时，该份额转让是否需要进场交易？是否需要评估？
9、关键在于对C的认定。转让方为B时，该份额转让是否需要进场交易？3.公司制与合伙企业有何区别？ 区别明显，都可以做成股权或债权形式。4.区属国有企业之间转让行为可采用什么形式？根据企业国有资产交易监督管理办法第三十一条以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。根
10、据潍滨管发【2013】45号-关于印发区属企业国有产权转让管理办法的通知第六条：区属国有企业之间转让产权，区国资办可视情况采取无偿划转方式实现产权变更。六、违反企业国有股权转让法定程序案件的司法裁判规则（合同效力问题）（一）违反批准程序案例1： 陈发树与云南红塔集团有限公司一般股权转让侵权纠纷再审案最高人民法院，(2015)民申字第1号最高院二审认为：“本案所涉股份转让协议依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因红塔有限公司上级主管部门中烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，股份转让协议已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同合同法第四十四条和合同法解释
11、（一）第九条对合同生效的要求，是合同的法定生效条件，属于强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更，故尽管当事人对合同生效有相关约定，仍应依据以上法律规定来判断合同的效力。”案例2： 南京诚行创富投资企业与江苏省盐业集团有限责任公司股权转让纠纷再审案最高人民法院，（2016）最高法民申410号最高院认为：“企业国有资产监督管理暂行条例第二十三条规定：“国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。对于重要子企业的重大事项。”公司法第六十六条规定：“国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事
12、项。”依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中由于上述审批手续未能完成，故案涉股权转让合同并未生效”小结：法律、行政法规规定合同应当办理批准手续而未办理批准手续的，无论法律、行政法规是否明确规定办理批准手续才生效，合同均未生效。（二）违反审计、评估程序案例：罗玉香与日本株式会社辽宁实业公司、辽宁海普拉管业有限公司执行异议纠纷案最高人民法院，（2013）民申字第2119号最高院认为：“有关国有资产评估的强制性规定是效力性的还是管理性的，需要通过综合分析来确定。首先，有关强制性规定约束的应当是国有资产占有单位如果认定合同无效，则受让
13、人在无义务的情况下也承担了法律后果。其次，有关强制性规定没有对合同行为本身进行规制，没有规定当事人不得就未经评估的国有资产订立转让合同，更没有规定未经评估、转让合同无效。第三，未经评估而转让国有资产不必然导致国家利益或者社会公共利益受损害从法律条文的文义和立法宗旨来看，都应认定关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的”小结：关于审计评估程序，不属于“批准手续”之范畴，尚无法律、行政法规将其列为合同的生效要件。因此，企业国有股权转让合同不因违反此二类程序而未生效。（三）进场（竞价）交易程序案例：北京安联置业发展有限公司与北京安恒达投资有限公司、国澳投资有限公司股权转让纠纷上诉
14、案最高人民法院，（2015）民二终字第399号最高院认为：“安联公司将涉诉世纪中珠公司49%股权转让给安恒达公司，因该49%股权系国有资产，所以协议各方应当依照国有资产转让的法律法规完善相关程序和手续。安联公司提供的其控股股东及上级主管企业安徽交控集团会议纪要该会议纪要表明上级主管企业对安联公司出让涉诉股权并无异议，安徽省国资委作出的监督检查意见书也可在一定程度上表明涉诉49%股权转让未脱离国有资产监督管理机关的监管，所以，即使安联公司出让上述股权未在产权交易场所公开进行、未办理股权资产评估备案，但在没有充足证据证明国有资产监督管理机关否定股权转让的情形下，不宜直接认定安联公司出让涉诉股权的行
15、为无效。”小结：关于进场（竞价）交易程序，不属于“批准手续”之范畴，尚无法律、行政法规将其列为合同的生效要件。因此，企业国有股权转让合同不因违反此二类程序而未生效。七、总结（一）原则：企业国有股权转让主要应依法履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类程序，相关要求在法律、行政法规、部门规章三个层面均有规定。（二）未履行批准程序，司法实践的主流裁判观点是认定合同未生效。但是，有义务办理申请批准手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，依然要承担相应的法律责任。（三）未履行审计评估、进场（竞价）交易程序，司法实践的主流裁判观点认为违反的是管理性强制性规定，而非效力性强制性规定，合同不因此而无效。1
