《大学本科合同法课程参考书》由会员分享，可在线阅读，更多相关《大学本科合同法课程参考书（50页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、本科07级合同法讲义课程参考书：王泽鉴：债法原理1基本原理 债之发生，中国政法大学出版社，2001第1版。海因克茨：欧洲合同法（上卷），周海忠等译，法律出版社，2001年第1版。阿狄亚：合同法导论，赵旭东等译，法律出版社，2002年第1版。尹田：法国现代合同法，法律出版社，1995年第1版。韩世远：合同法总则，法律出版社，2004年第1版。第一章 契约与契约法第一节 契约与合同一、合同的概念1、合同法2条第一款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”关于如何理解这一条款，存在广义说和狭义说两种观点：狭义说：合同法所称的合同仅仅指债权合同。
2、广义说：不限于债权合同，设立、变更、终止民事权利义务的合同都在合同法的范围之内，包括物权合同。2、通常，契约被认为是产生法律效果的、因相互意思表示一致而成立的法律行为。（这是意思主义的定义，还是表示主义的？）很显然，这是依据法律行为论的定义，是将契约作为法律行为的下位概念而产生的，而法律行为论中的众多规则主要适用于契约领域。*有关契约概念的源流：罗马法，中世纪，以及德国法，尤其是自然法对此的影响，可参见徐涤宇的文章。3、契约与合同我国目前的社会生活中，存在着将“合同”与“契约”相互替换使用的情形。有学者提出, 今天有必要用“契约”概念代替“合同”；也有人认为：“考虑到合同一词已经约定俗成, 广
3、为流传, 而契约、契据等提法已在实践中极少采用, 因此我们认为区分契约与合同实无必要。”还有人认为，应将契约作为合同的上位概念。日本法和台湾法上的区别契约：按照相互对立的复数意思表示成立的法律行为。合同行为：有多个当事人作出的，内容与方向都相同的多个意思表示一致而成立的法律行为。与契约的区别：当个别意思表示有问题时，法律效果不同。*现在也有人反对这样的分类，认为没有什么特别的意义。立足于继受法的历史，这两个词汇的法律意义可能并不完全是汉语自有的。考虑现有的语言习惯及法律涵义的微妙区别，不加区分地使用这两个词语应是可以接受的。我国目前的争论多数是以“契约与合同同义”为前提的，至少是大部分重合的。
4、4、多义性契约可在多种意义上使用：英美法上，即使不是约束将来的行为，着眼于其效果，也有把适用契约类型的行为，例如买卖，称为契约的；（英美法上，即时交易不认为是契约；仔细想想，日常的话语里也不会将即时买卖称为合同）当某行为产生归属一方当事人的权利义务时，不管权利义务的量，如须得到其同意，或存在同意的表象，就有把它称为契约的，如行政契约。（因此，关于行政契约存在与否的争论，可能是鸡同鸭讲。）*契约这种社会现象具有多个侧面，某一语境下的使用可能只涉及其部分侧面，因此该词语具有多义性是可以理解的。5、当事人（主体）享有合同权利的称为合同债权人，承担义务的是合同债务人。二、合同约束力的根据1、基于自的身
5、意思而被约束私法自治（意思自治）前者是德国法上的观念，后者则为法国法所使用，强调从意思中寻找行为效力的依据。2、约束力的基础合意A有一件古代玉器，B请求A说：“请将那件玉器以10万元卖给我吧”。A表示同意。3、合意的构造根据表示主义，合同中有拘束力的不是意思而是当事人的表述。上述事例中，A、B的内心究竟是什么，除当事人外无从知晓；因此，“双方达成了协议”这一现象是从第三人的视角认定的，是意思表示的一致而不是意思的一致。如果A把这件玉器称为“白石头”，对于B的请求，A说：“好吧，我把白石头卖给你吧。”双方表示不一致而内心意思一致。此时契约是否成立？三、排除契约的情形合同法第2条第二款：“婚姻、收
6、养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”1、理由契约所涉及的主要是利己主义的精心策划，而不是情感的、非理性的以及自发性的关系。此外，那些在道德上虽然应当遵守，但并不需要以法院强制力协助履行的约定，就不是法律上的契约，如恋人之间的约会。2、是否所有的身份上的契约都不适用契约法？（1）传统上，将婚姻视为契约的观点曾十分有力，可以感受到个人主义的影响。根据这一理论,婚姻主要是作为平等主体的夫与妻之间缔结的共同生活的契约。婚姻契约的实质内容主要是经济合伙和共同生活，围绕这两方面衍生出夫妻之间的具体人身关系和财产关系。（2）但强制执行将害于婚姻的和谐、信任和合作，而且法院也无法对破裂的婚姻给
7、予救济。现在则有将婚姻看作“合同行为”的观点；（3）还有从宪法自由角度看待婚姻关系的理论；也有新的合同主义的婚姻观，主要是立足于自我安排的合法化，还认为诚实、公平交易以及有效的计划，这样的合同特点将缩小基于性别的社会不平等。诸如婚约、财产协议等，可能视为“合同行为”更有说服力。另外，台湾法上，婚约具有约束力，违约者须就相对方的损害负赔偿责任。（海誓山盟的不可靠）四、合同的基本特性：相对性（这是债总的内容）1、涵义：指合同关系和合同的拘束力主要发生在特定的合同当事人之间，原则上只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，合同当事人不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自
8、为第三人设定合同上的义务。 2、渊源罗马法上，分为对人的诉讼和对物的诉讼。（对人的诉讼是有关债的关系的诉讼；对物的诉讼指的是维护绝对权的诉讼，包括物权、身份权利及家庭权利。）物权是决定权，义务人是不特定的一切人。而债权是相对权，作为设定债权的合同，也同样具有相对性。英美法上，合同相对性的原则确定是由Tweddle v. Atkins 一案。甲乙之间签订了一个合同，甲向丙支付200英镑，乙向丙支付100英镑，丙是甲的儿子，与乙的女儿有婚约，而后来乙没有支付，丙起诉乙，法院判决其败诉。3、合同相对性的内涵主体：合同的权利义务发生在特定的主体之间。内容：第三人不能主张合同上的权利； 一方的权利就是另
9、一方的义务。责任：当事人对自己造成的损害后果承担违约责任； 第三人的行为造成债务人的违约，仍由债务人承担违约责任； 债务人只对债权人负责。4、合同相对性的突破合同相对性的问题在于难以保障与合同有关的第三人的利益第三人利益合同（例如在机场买的保险）债权的保全和撤销债权的物权化a.租赁权的物权化229条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”*该制度背后存在着特定的考虑：承租人的经济地位、市场的供求、促进长期投资、安居乐业的期待（对人的尊重）等。b.预告登记制度物权法草案19条：“债权人为了限制债务人处分不动产，保障其将来取得物权，有权向登记机构申请预告登记；预告登记后，债务
10、人违背预告登记对该不动产作出的处分，不发生物权效力。”c.有关雇佣关系法国劳动法规定：工商企业的出卖不影响已成立的雇佣合同的效力，即企业的买受人应承受出卖人的雇主地位，享受其权利，履行其义务。第三人侵害债权。a. 传统的民法理论认为：“债权本身不具有社会公示性，为维护社会交易活动及竞争秩序”不支持第三人侵害债权的理论。b. 现在学说认为，第三人“故意”有直接损害他人债权是目的，妨碍债务人履行债务，才能构成第三人侵害债权，主要有以下三种方式：引诱违约；侵害债权标的；侵害债务人（关于要件的构成存在较大争议）合同法草案125条：第三人明知当事人之间的债权债务关系，采用不正当手段，故意阻止债务人履行义
11、务，侵害债权人权利的，应当向债权人承担损害赔偿责任。c. 我国与“引诱违约”相似的规定：劳动法第九十九条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。（劳动合同法91条也有类似的规定）第二节 契约法一、概述1、合同法是调整合同关系的法律规范的总称。现行合同法生效于1999年10月1日，之前分别有三部针对不同经济领域的合同法，因此99年合同法被称为“统一合同法”。统一合同法获得了学界的众多好评，但仍然留下许多值得商榷的内容。除了99年合同法，民法通则、担保法等法律中都规定了有关合同的规范。另外，行政法规方面，相关规定数量也十分庞大。二、契
12、约法的全貌（不仅仅指现行合同法）契约法的体系契约与关联制度契约争议的解决三、合同法的功能：1、规范财产的流转，决定财产转移属于正常情形还是不当得利。合同法也被设计用以防止某些类型的损害，特别是经济性的损害，或至少去赔偿那些遭受损害的人。2、订立合同是当事人自我设定权利义务的行为，同时双方当事人可以协商解决有关的纠纷，交易习惯也可以用来处理。同时，信守诺言的准则也是对当事人伦理道德上的要求。为何还要合同法来进行调整？合同法为了保障当事人私人目的的实现，设立了两种规范：任意性规范：一方面给予当事人更多的选择；另一方面就通常情形，对契约上的危险作合理的分配，以补当事人意思的不备（所谓契约漏洞），提供
13、当事人谈判商议的基础，而降低交易的不确定性。强制性规定：可在程序及实质上保障交易的公平性，并使当事人得经由法院实现其契约上的请求权。*合同法上的义务与合同上的义务有什么区别？四、合同法的双重性格在承认当事人自治的同时，强调作为一定的合理性标准；另一方面，作为合理性标准的规范将重点从要件效果的明确划一向适应情况变化的衡平处理移动。五、作为开放体系的契约法围绕现实生活中的契约问题，需要通过包括契约法在内的关联制度共同解决（担保物权、不当得利、侵权行为、）；封闭体系的特征之一就是自我完结，从这个意义上说，契约法是一个开放的体系。现代合同法的重要特征，就是利用一般条款推导出古典合同法所无法导出的合同责
14、任。第三节 契约法的基本理念一、 契约自由私法自治在契约领域的体现，这意味着将合同自由视为私法自治的下位概念。1、合同自由的内容：缔约自由（积极方面：缔约的自由；消极方面：当事人排除外力干涉的权利）可以从反封建的角度看待这一自由；但近代以来，缔约强制纷纷出现。缔约强制的方式有两种：直接的和间接的。直接的是通过法定的方式；间接的则涉及宪法效力的私域运用，前者如合同法289条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”后者如饭店张贴告示“人禁止入内”。大家可以考虑一下，类似的约定是否有效？合同内容自由同样是近代法的原则；现代法中受到公序良俗和行政规制的限制。合同法方面的强行
15、性规范只限制内容自由。选择相对人的自由可以想象的受限场合垄断形式自由近代之前，形式的要求是作为保留证据的需要而存在的；近代民法以意思为基础的构成，原则上不要求特定的形式，基于特定契约类型的形式要求为例外。变更、解除合同自由选择裁判自由*以上原则有几个是基于反封建的立场，有几个是基于契约的技术考量？2、合同自由原则的基础性判断：完全的自由竞争当事人地位平等性当事人地位交换性3、介入的必要性与方式民事主体平等性与互换性的丧失经济实力的悬殊，使法律行为的当事人在两个方面产生极大的差异：谈判能力与信息收集能力。贯彻合同自由的结果反而是排除了竞争，否定了作为其基石的自由竞争原理（自我否定）。*法律上的决定自由与事实上的决定自由的对立。介入的可能a.公法的介入方式：行政规制，包括针对合同内容（例如价
