《浅论判例法作为民法渊源的意义与局限》由会员分享，可在线阅读，更多相关《浅论判例法作为民法渊源的意义与局限（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、浅论判例法作为民法渊源的意义与局限 摘要:排除从法或者民法的本质角度来研究法律渊源,从法律合用角度考虑具体的民法渊源也是一种可以选择的研究途径。判例法作为民法的显性法律渊源，大陆法系国家和英美法系国家规定不同，但是这种选择都是从本国 历史 和国情出发而进行的。判例法作为民法渊源在不同的国家会产生不同的长处和缺陷。以判例法作为民法渊源有自己的意义和局限。国内与否选择判例法作为民法的渊源,需要针对国内的历史和现实,同步保持谨慎的态度。核心词：判例；判例法;民法渊源 法律渊源的范畴拟定，波及的首要问题是对法的结识和理解。对于法律应当是应然的还是实然的结识自身会导致对法律渊源理解范畴的拟定不同。但是“
2、在事实上,当实践中波及到探究从哪里找到对一种法律问题的解决措施的时候,所有的学者的结识其实都是一致的，她们都毫不踌躇去查阅法律、判例、学说，或者尚有习惯法”(P7)。可虽然从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式:一种是可以作为审判根据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判根据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种辨别的实质是由于一种国家对法律渊源的选择而导致的。 一、法律渊源的辨别原则 萨维尼在现代罗马法体系第一编中由于历史因素和体系需要 一方面讨论法律渊源,她说：“一般的法的成立因素、法律制度的成立因素以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一种个法规的成立因素,就被称为法律渊源
3、。”同步她将法律渊源同法律关系的因素和法律学渊源辨别，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于她对法律的结识的历史法学见解,她将法律渊源理解为“法律规则的来源”,不同于我们目前一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然两者相似,可实际不同。例如“立法”作为法律渊源,在萨氏的理解是作为“法律规则来源”意义的法律渊源;而目前所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的成果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“法律渊源一方面是指法律规则的产生因素。另一方面是指合用于全体人的法(在国家法律制度管辖范畴内)自身的体现形式;法的体现形式是通过法的产生因素体
4、现出来的。”（P)日本学者从此外一种角度进行辨别:“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源,乃法律效力之渊源,亦法律效力所发由发生之本源是也。所谓实质的渊源,乃法律所构成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法律而合用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。” 由于法律渊源的辨别原则比较复杂,并且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题 ，因此任何学者在精致讨论民法问题前,对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需进一步,
5、可如果挣脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的辨别,原则便相称复杂。故有人通过范畴概定来确立法的渊源为“处在广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”（P188）。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式:显性法律渊源和隐性法律渊源。二、判例与判例法 目前学者较少就判例与判例法进行辨别，事实上两者存在一种转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者,裁判所之判决例,成为法律之谓也。”(P9)类习惯与习惯法之辨别。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法
6、院和各州最高法院在其分辖范畴内均有形成判例的权力”(P3)。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和增进法律 发展的双重目的。在一般法系国家判例法作为民法渊源是拟定的。 大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国,判例对结识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦觉得:“判例是法的一种渊源,虽然在实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分,重要是由于它规定个人必须遵守,不得与之相违背。并且,虽然判例从制度上讲,是从法律中获取它的效力和强制性特性的,这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格:恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的
7、。”(92）德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响，在考虑判例与否民法渊源的时候，重要是从判例与否构成习惯法作为“有拘束力规范产生因素”之一来认定。仅仅就司法判决而言,她觉得仅构成法律结识渊源。如就现实考察,“盖事实上往往一判决之后,其后遇同样之事件发生,如无特别反对之理由,必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”(P10)。其实，判例与否可以成为法律渊源主线在于它与否可以实现转化,或者成为习惯法或者成为实体法。 判例是法律运营的成果之一,如果法律运营遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。但是与否承认判例法作为民法的显性渊源却是需
8、要从制度层面综合考察的。 三、判例法作为民法渊源之意义 民法的特殊性之一是当事人提出诉讼,法官不得以法律没有规定而回绝审判,法国民法典的第条对此有明确规定。瑞士民法典采用多元法律渊源模式,实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力,以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例与否可以作为显性法律渊源是确立法官与否有造法权力的核心,如果判例可以作为法律渊源,则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，因此世
9、界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而谨慎选择的。 判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来,历史的特殊状况甚至是最主线的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造一般法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复杂的体系契合了当时国家需要,加之老式的力量,这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量” 形成了。而一旦形成后来便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其她国家传播。判例作为法律渊源即判例法,一方面在其形成过程中的确有自己特殊历史背景、地区以及文化背景，另一方面也阐
10、明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家,判例法不仅仅是一种法律渊源形式，并且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得 现代 的英美法系的判例法已经不是最初的判例法,在整个制度 机制上均有了很大的变化。“今天，法律的重要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解一般法同大陆法之间的基本区别协助甚微。”（98）评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应当考虑到它在自己制度体系内的意义,而不是从比较的角度假设它们采用法典化的法会如何,由于这种假设不也许成立也没有实际价值。 判例法作为英美法系的民法法律渊源体现出的一般的长处,诸多是制度
11、意义上的。涉及:其一，适合了老式需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是固然之特点，但其实与否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受,完全通过强制力来拟定法律渊源,就是在制造恶法。这种否认国家全能,反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同 ,但内核一致。其二,平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重规定。唯其稳定法律才可获得其她规则所不同的权威;而其精髓又在于它不能保持一成不变,应当处在不断的迈进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意变化法律的功能,用一种商定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同步，当社会状况变化后来
12、，当新的价值观替代了旧的价值观的时候,法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至推翻的过程中有序地实现了。其三,提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同步，法官发明法律的权限使得案件的及时解决成为也许,这种裁判的及时自身就是效率。通过司法的实践不断变革法律,要比以制定法的方式更及时。稳定在节省立法资源的同步,通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惊心理，节省社会成本。其四,增进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程,不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简朴的逻辑
13、解决方式解决。但若故而觉得英美法系的法官中有诸多法学家，则是不大全面的，由于没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国自身的国情和法官的选任机制以及美国法律人的信念均有关联。同步,要注意判例法的这个长处不可以作为采用判例法的重要理由,由于培养法学家不是法院的任务。 判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家初期的历史背景有关。但是,对于两大法系的制度选择,并不是绝对要具有那样的历史条件。不能以历史条件否认第三个国家选择的也许性。我们排斥国家专断,但是也必须结识到,国家权力的确可以选择并不适合某国家老式的制度,并通过权力的维持来使得一种制度
14、成为习惯。“民智未开,既以共和开之；旧俗俱在,既以革命去之”,老式在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑与否采用一种制度的时候,需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、 政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”（P6）,可是法学家对历史的价值大小往往同她们解决法律问题时与否考虑了这些因素关系重大。老式大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源,法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关 判例作为隐性 法律 渊源在大陆法系国家意义重大。一方面,制定法的延续效应。“司法判例的成果是将时下事实上合用的法律体现出来”(P17)，并且通过外在系统推定自己对的。由于按照
15、凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其自身的其她规范中找到它的效力。案件判决自身初期并不必须阐明其判决理由,那种判例实际仅仅是作为一种权力体现方式存在。一旦判决理由浮现,判例就不仅仅作为一种外在效力支配的成果,其自身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的老式下，判例自身对其她案件判决的影响力,由于没有正式权威授权,因此更多地取决于自身的逻辑。法官在合用法律的时候无论是采用逻辑套取形式还是评价形式,更多人觉得法律解释是不可避免的。这样,判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相似判决会使得法律意义拟定;不同判决成果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言,法官合用法律
16、的过程，也就是她 发展 法律的过程。另一方面,判例的措施论意义。采用成文法来作为判决根据的法官，判决作为法律合用活动的特性决定了参照 其她案例来判决的时候,故意或无意学习法律合用的措施。现实中,法官参照她人判决重要是看对于同一问题其她同行是如何解释的，更多的不是需要判决的成果。这同一般法系法官参照判例有细微的不同。一般法系的法官重要是但愿得到先例中的成果。遵循先例的原则下,法官必须寻找先例,事实上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分,但其实它们完全可以简朴到“将自己手上的案件的色彩与摊在她们桌上的许多案件的色彩加以对比。当她们发现先例的成果符合自己需要的时候，她们便予以采用，当“发现成果有某些错误”就会导致新的原则的发明(11)。简朴而言：在一般法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参照。最后,对学理的影响。在法典完备的国家,学者
