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1、1 论抚养非亲生子女的损害赔偿 温世杰 【摘要】在夫妻关系存续期间男方因受欺诈而抚养女方与他人所生的子女当事人应该通过什么样的法定程序来否认该子女是婚生子女其中的当事人又应该怎样认领该子女是自己的亲生子女受欺诈方能否向女方及生父追索已经付出的抚育费这些问题目前在我国民法和婚姻法当中涉及的较少。对待这样的问题应当怎样认识在法律上应当如何处理有必要在理论上和实务上进行深入的研究、探讨。 【关键词】婚生子女的否认强制认领自愿认领欺诈性抚养关系 【目录】 引子 一、 关于婚生子女否认制度的建立及其中存在的问题。 二、完善我国非婚生子女的认领制度是妥善解决此类纠纷的基础。 三、以侵权法的原理开放性地解决
2、欺诈性抚养关系 结论 注释和参考文献 2 引言 这一问题是根据四川省的一个案件提出的。原告A与被告B于1982年结婚1985年7月B生育一个男孩C由双方共同抚养。1989年7月A发现B与他人有婚外性行为后经A、B双方协商去民政机关协议离婚 男孩C由A抚养B每月给付30元抚育费。以后双方为看望孩子发生争议B 称A 不是C的亲生父亲并于1989年11月起诉要求变更C的抚养关系。诉讼中A为证实C是自己的亲生子女要求作亲子鉴定B也同意。经鉴定排除了A 是C的生父。据此B 撤回起诉将C带回由自己抚养。1990年2月A起诉要求B返还他在婚姻关系存续期间和离婚后因受欺诈而支付的抚育费。关于谁为C的生父B曾指
3、出D是C的生父但D不承认没有确实证据证明法庭未做进一步的调查。【1】高院1992年4月2日1991民他字第63号关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女离婚后可否向女方追索抚育费的复函指出“在夫妻关系存续期间一方与他人通奸生育子女隐瞒真情另一方受欺骗而抚养了非亲生子女其中离婚后给付的抚育费受欺骗方要求返还的可酌情返还至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还因涉及的问题比较复杂尚需进一步研究。就你院请示所述具体案件而言因双方在离婚时其共同财产已有男方一人分得故可不予返还。”以上涉及到关于婚生子女的否认、关于非婚生子女的认领、 3 关于欺诈性抚养关系而在我国对这些内容除此之外没有什
4、么更详细的规定。现在对这些问题做以下阐述。 一、关于婚生子女否认制度的建立及其中存在的问题。 婚生子女的否认是指夫妻一方或子女对妻子所生子女否认其为丈夫的亲生子女的民事法律行为即否认婚生子女为丈夫所生而是由妻子与他人通奸等婚外性关系所生的非婚生子女的行为。非婚生子女是指没有婚姻关系的男女所生的子女。【2】我国婚姻法尚未确认婚生子女否认制度因而前述案例B只能以变更子女抚养关系为由起诉并以撤诉结束双方确认C为非婚生子女再无争议并非人民法院依法定程序判决确认的。这说明确认这一制度势在必行。 一、关于婚生子女否认制度的性质。 对此主要有两种学说。一种认为是确认之诉一种认为是形成权。【3】笔者认为兼有确
5、认之诉和形成权两种性质。从民法上看它不是给付之诉也不是变更之诉而是确认身份关系是一种一种确认事实关系是否存在的诉讼因而为确认之诉。从它的性质上看不是请求权也不是支配权而是因为一定的事实而形成某种身份关系故也是形成权。依其性质当否认婚生子女的权利人起诉并胜诉前其他人不得主张该子女为非婚生子女其生父也不得认领。 4 二、婚生子女否认权的构成。 否认婚生子女必须具备如下要件 1、婚生子女否认诉讼的权利人必须合适因为涉及到各个当事人的利益故否认诉讼法的权利人非常重要。如日本规定只有丈夫瑞士规定丈夫或子女等等。一般的说权利人主要为丈夫但妻子也应享有这种权利如本案。对于子女是否应有这种权利有瑞士的立法做依
6、据在现实中也确有必要。因此权利人应包括丈夫、妻子、子女中的任何一方。当上述三方当事人一方起诉时其他两方应为共同被告如果由丈夫起诉的以妻子和子女为被告由妻子起诉的以丈夫和子女为被告如果妻子或丈夫死亡的以子女为被告。【4】至于子女起诉的当以丈夫为被告不需将妻子列为被告。 2、须有婚生子女的推定。关于婚生子女的推定各国规定不一如日本民法规定“妻子于婚姻中怀胎的子女推定为婚生子女。自婚姻成立之日起200日后或自婚姻解除后之日起300日以内所生子女为婚生子女。”我国婚姻法没有规定但在实践中在婚姻关系存续期间妻子怀孕的如无反证即为婚生子女。生活中“七成八不成”【5】的俗语也可以印证。故笔者认为我国婚生子女
7、的推定为婚姻关系存续期间怀孕的及结婚后180日或离婚后303日所生子女的推定为婚生子女。按照台湾民法的规定比日本的规定稍微放宽点。 5 3、须有否认婚生子女的客观事实。关于此要件各国规定也不一样如法国民法典规定为“反对此类推定的相反证据。”台湾民法规定为“证明妻子不是受丈夫怀孕。”我国现行婚姻法对此没有规定但实际上当确有证据证明子女为非婚生的可以否定其婚生子女的地位。具体否认婚生子女的客观事实包括A、从时间上来判断即不能同房的如一方出差或夫妻两地分居。B、从怀孕能力上判断即与怀孕无因果关系的如丈夫无生殖能力或性交能力等。C、子女外在特征与丈夫不相似如皮肤长相与妻子的情人相似等。这些都是从外在特
8、征上去判断并不绝对可靠最具有说服力的证据是D、亲子鉴定这是最重要、最有说服力的证据在当今广泛采用但费用相对较高。上述四项客观事实必须在充分的证据确实证明的才可以推翻婚生子女的推定。仅以妻子与他人通奸还不能构成因为该事实不足以推翻婚生子女的推定。具备以上三个要件方构成婚生子女的否定权。 三、否认婚生子女的诉权消灭。主要有以下几种 1、按时效消灭。权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求权这是一般法律特别是民法当中常用的一种诉权消灭的一种形式故按时效消灭也是否认婚生子女诉权消灭的一种形式6。如瑞士民法典规定“丈夫在知道本人不是子女的生父或知道妻子与他人同居的事实后得在一年内起诉。子女出生后的五年起诉
9、的诉权自行失效。”“子女最迟得在成年后的一年内起诉。”“超过上 6 述期限须因为重要原因得到谅解后才可以起诉。”“但丈夫同意第三人使其妻子怀孕的无诉权。”【7】这一规定与其他国家的规定相比更为合理、可行。如前述案例A不知道B为非婚生子女如果不是B告诉A他怎么也不会知道如果仅适用一年的时效不够合理。在修订婚姻法制定该诉讼时效时应借鉴瑞士民法典的规定。 2、子女已死亡。子女死亡的再确认她是婚生子女还是非婚生子女已没有什么意义。但关于此点主要有绝对消灭原因和相对原因两种学说。我认为从保护子女的利益考虑采用绝对消灭原因为好但如果子女已经死亡时有直系亲属如不准否认还涉及到生父与非婚生子女的抚养、继承关系
10、。综合评价采用上述相对消灭原因的立法更为合理。 3、丈夫同意承认出生子女为婚生的。到此问题已经解决诉权当然消灭。 前述案例关于婚生子否认问题C为A、B婚后三年内出生应当推定为婚生子女。但B确知C是她与他人通奸所生直到离婚后才提出证据否认A为C的生父。可见母亲作为否认权的主体亦有必要性。当A反对B的否认主张进行亲子坚定后确认A不是C的生父。至此B的婚生子女否认权即告构成。在此情况下A、B双方确认此事实且以撤回抚养关系的方式终结A与C的父子关系。就案件而论可以认为已经解决但以次 7 引发给人们的思考是我国立法缺少婚生子女否认制度是不完备的。这种处理方法既没有法律根据又缺少具体规定完全凭当事人自己决
11、断司法机关显得无能为力显然不太好。 二、完善我国非婚生子女的认领制度是妥善解决此类纠纷的基础 非婚生子女的认领是指生父对于非婚生子女承认为其父并作为自己子女的行为即生父确认非婚生子女为己身所出。【8】认领有两种形式即自愿认领和强制认领。【9】 一、自愿认领 自愿认领是指生父自愿承认该非婚生子女为自己的子女。这种认领无须非婚生子女或母亲的同意以生父的意思表示为准。这种认领是要式行为须向户籍部门申报如日本、苏联等或经过公证如法国等。认领权的构成要件包括以下三项 1、须为非婚生子女的生父本人认领。不具有生父身份的不得认领。因为涉及到身份必须由生父亲自认领其法定代理人也不得认领。 2、须为非婚生子女被
12、认领。也就是说只能认领非婚生子女婚生子女及已经被自己认领的非婚生子女不得再为认领。已经被他人认领的除非经判决确认他们父子关系不存在才得认领。他人被推定为婚生子女除非经婚生子女否认诉讼经人民法院判决后才得认领。 8 3、须认领人与被认领人之间有事实上的父子关系。这很关键无父子关系不得认领。是否有父子关系应有属实的证据来证明最好做亲子鉴定这是当今最可靠也最有说服力的一种。长相特征、同居事实等对于确认父子关系有重要作用但须配以其他证据证明属实的方可认领。上述认领由于缺少构成要件均为无效的认领不发生认领的效力也不得判决确认其认领。认领权人在行使认领主张时被认领人和其他利害关系人可以主张反对事实否认认领
13、向认领人提出并无举证责任。最后由法院依法确定。 二、强制认领 强制认领是指非婚生子女的生父不自愿认领时有关当事人诉请法院经诉讼程序责令其认领。强制认领要求原告负举证责任提供能够确认被告为生父的种种证据如亲子鉴定等。要求认领人提出认领主张后被告应举出相反的证据来证明认领请求不存在事实上的依据否则即可确认强制认领。 三、认领的效力 非婚生子女一经认领即视为婚生子女产生父亲与子女间的权利义务关系无论任意认领或强制认领均与婚生子女相同。【10】经生父认领的非婚生子女对于生父的配偶非婚生子女对于生母的配偶均为姻亲关系而无父母子女的血亲关系。非婚生子女认领的效力溯及到出生之时。对于胎内的非婚生子女 9 认
14、领的亦只溯及到出生时发生效力但对死产者不发生效力。对于已死亡的非婚生子女认领的溯及到死者的生前使其非婚生子女在生存中与认领者已有亲子关系从而使认领者与死亡者的直系亲属也有直系血亲关系。 基于上述认领的基本原理分析前述案例。在诉讼中B说D是C的生父但D不承认。经初步调查D否认认领的证据是没有跟B发生性关系而B也没有举出与D同居的证据。以后B没有再进一步主张而人民法院也因为立法无明确规定而没有作进一步调查。我国婚姻法未就非婚生子女的认领问题做出规定实为一重要缺陷。笔者以为婚姻法第19条规定“非婚生子女的生父应负担子女必要的生活费和教育费的一部分或全部至直子女能独立生活为止”可以保护非婚生子女的合法
15、权益但由于没有规定认领制度尤其没有规定强制认领制度对于推诿责任的生父就没有必要的法律强制。如前例如D确为生父而不认领C只能由B自己抚育对非婚生子女的不利情形可以想得到。故此建立非婚生子女保护制度包括建立非婚生子女的认领制度势在必行。 三、以侵权法的原理开放性地解决欺诈性抚养关系 在婚姻关系存续期间以及离婚之后妻子明知其在婚姻关系存续期间所生子女为非婚生子女而采取欺诈手段称其为婚生 10 子女使丈夫承担对该子女的抚养义务的可称为欺诈性抚养关系。 欺诈性抚养关系既可产生于婚生子女否认之后也可产生于非婚生子女认领之后婚生子女的否认一经判决确认否认权人与该子女在否认确定前的抚养关系即属欺诈性抚养关系非
16、婚生子女经生父认领后如该非婚生子女与其生母之配偶原来有父子抚养关系的该抚养关系也是欺诈性抚养关系。对于欺诈性抚养关系的原抚养义务人可否就被欺诈支付的抚养费请求返还各国有不同规定但主要有肯定说和否定说两种。否定说认为在夫妻共同生活期间女方隐瞒真情与他人通奸所生的子女男方虽然没有法定的抚养义务但是由于婚姻关系存续期间夫妻双方财产为共同共有不存在债权债务关系而且双方是用共同财产抚养子女其各自支出的抚养费无法计算。因此男方无权主张婚姻关系存续期间的抚养费。对于离婚以后所支出的抚养费当然可以请求返还。此种主张的不当之处一是只注意到对夫妻一方的请求返还而没有注意到子女的生父的抚养义务二是既然离婚以后可以请求返还为什么离婚之前就不能请求返还呢看来这种理由难以自圆其说。笔者认为应该采用肯定说。欺诈性抚养关系的抚养义务人为非抚养义务人其之所以对非婚生子女进行抚养是因为妻子的欺诈行为使他误认为是他的亲生子女因而无论是在婚姻关系存续期间还是在离婚以后所履行的抚养义务 11 也就是说支出的抚养费用都应当依法请求非婚生子女的生父、生母返还。在最高人民法院1991民他字第63号
