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1、环境法中风险预防原则1草案规定预防风险确有必要草案第五十四条的规定是关于有毒有害大气污染物的防治的，对 有毒有害污染物的防治的确需要风险预防的介入。风险(risk)不同于 危害(hazard)，危害是有科学证据证明损害后果(harm)会发生，风险 是有科学证据证明损害后果可能会发生，风险是可能发生的危害。以 法律规定预防危害在我国环境法中早已存有，对危害后果严重或不可 逆的风险实行法律规制虽不是我国环境法的内容，在国际法以及很多 国家的国内法中已经成为常见的做法。有毒有害大气污染物属于有毒 有害化学物质，很多国家和地区都理解到控制化学物质风险是十分必 要的，例如美国在1986年就颁布了化学品的
2、健康风险评价指南， 欧盟关于化学物风险控制的白皮书要求在2012年前完成约98000种化 合物的风险评估1。我国环境保护部在2013年1月发布化学品 环境风险防控“十二五”规划中指出：“我国化学品环境风险管理 较为薄弱，法规制度、监督监管、基础水平尚不能适合形势发展要求， 化学品环境风险防控水平和防控水平亟待提升。增强化学品环境管理、 防控环境风险已经成为十二五环境保护工作的重要组成部分，成 为新时期探索环境保护新道路、解决影响科学发展和损害群众健康突 出环境问题的迫切需要。”22我国环境法未确立风险预防原则致使风险预防无法实施2.1风险预防原则的发展与含义风险预防原则最初产生于联邦德国环 境
3、法中的Vorsorgeprinzip(德语，意为“预防法则”)3，至20世 纪70年代中期，风险预防原则已成为德国环境政策的基石，“使具有 弹性的、灵活的预防风险的干涉行为具体化”4。从20世纪80年 代起，风险预防原则逐步为各国环境立法广泛借鉴和使用，被政府用 作支持其在处理酸雨、世界变暖和海洋污染等问题上所采取强硬政策 的合法性的有力依据。在国际法中，最先正式引用风险预防原则的是 北大西洋的区域性海洋环境保护领域，之后风险预防原则在国际环境 保护领域内的适用范围持续扩大。20世纪90年代以后，风险预防原则 发展成为一项公认的国际环境法原则，广泛地适用于生物多样性保护、 气候变化控制、海洋污
4、染防治、危险化学品控制等国际环境保护领域5。当风险预防原则陆续被载入大量的国际性环境法律文件后，它 的定义多种多样，版本不一。詹姆斯西克(JamesE.Hickey)和沃恩沃克 (VennR.Walker)在1995年找出了出现在当时主要的国际环境法律文 件中多达14种的风险预防原则的定义6，帕尔桑迪(PerSandin)则 在1999年的著述中收录了风险预防原则定义的19种版本7。国外 有学者认为能够因这些定义所要表达的含义的不同，将风险预防原则 简单地分为两类：弱风险预防原则与强风险预防原则。被认为是弱风 险预防原则与强风险预防原则的代表性表述的，分别是里约环境与 发展宣言与1998年温斯
5、布莱德声明中的相关规定8。到缺乏科学上的确实证据的风险的威胁时，弱风险预防原则要求针对 严重或不可逆转的损害的威胁，强风险预防原则对于后果的严重性不 做过高的要求;弱风险预防原则允许政府在缺乏确实的科学证据时采取 预防措施，强风险预防原则则要求政府即使缺乏确实的科学证据也必 须采取预防措施;弱风险预防原则要求政府在采取预防措施前理应实行 成本一效益分析，强风险预防原则下采取措施预防风险则可能是不计 成本的。如果能够充分理解风险预防原则的“灵活而有弹性”，我们 能够得出这样的结论：以上对于强弱风险预防原则的代表性的表述并 没有任何实质性的区别，除了有无涉及到举证责任转换 (shiftthebur
6、denofproof)的问题之外。弱风险预防原则与强风险预防 原则共同地分享着风险预防原则的核心理念：不能把没有科学上的确 实证据作为拒绝采取风险预防措施的藉口。至于风险的后果是否充足 严重、能否修复，政府是必须还是被允许采取预防措施，风险预防原 则给出的答复能够是弹性和灵活的。弱风险预防原则的出现无非是为 了防止风险预防原则过于绝对化而采取的自然的修正行为，是适用风 险预防原则的必然结果，弱风险预防原则在本质上与强风险预防原则 是一致的。除了认为风险预防原则的定义混乱、不明确，风险预防原 则的反对者们还认为：为避免不利后果的出现，依照风险预防原则采取预防措施可能会导致机会的丧失;规避风险的行
7、为或决策反而带来新 的风险;风险预防原则会助长贸易保护主义;风险预防原则从实质上是 反科学、反技术、反增长的。其中，孙斯坦认为风险预防原则存有的 意义不大，却能够取得非同一般的影响力并被广泛地接受为政府规制 行为的指导法则，是因为存有于人类理性与认知领域中的偏见(bias) 造成的。但是，仅以存有认知偏见做为反驳风险预防原则存有的作用 和意义的理由是不够的。首先，认知偏见在科学探索、社会决策以及 个人判断方面都发挥着重要的作用。认知偏见并非都是理解的屏障，有时它会成为获得理解的前提10。 认知偏见不能成为否认风险预防原则的意义的理由。其次，孙斯坦驳 斥风险预防原则的阐述同样存有选择性感知偏见、
8、确认性偏见、科学 技术乐观主义、人类中心主义以及社会多样性疏漏等认知偏见。还有 学者认为，风险预防原则只能是缔约国决策过程中理应参考的一项辅 助性的、指导性的原则，名义上被称作“原则”，实际上不具有直接 的法律约束力11。但不可否认，在国际法领域，学者们普遍认同 风险预防原则已经成为或是正在成为具有约束力的国际习惯法的一个 部分】12。虽然风险预防原则的美国批评者们经常将风险预防原则 视为“未能根植美国的欧洲有毒舶来品”，认为在欧洲已经普遍成为 法律原则的风险预防原则在美国不过是个法律概念，不具备法律原则 的地位13。但不容置疑地，风险预防原则已深切地植入美国法律， 构成美国公众健康与环境保护
9、领域中大量行政许可程序的基础，美国 FDA新药审查程序既是不计其数的例证之一。无论是在欧盟还是在美国， 现今的风险预防原则除针对环境问题之外还进一步扩展到了其他的部 门法和法律规制领域，如食品安全法、消费者权益保护法、科学技术 法14、人权法15、儿童权利保护法16等等。与它的灵活 性带来的适用中的不确定性相比，我们更应该看到风险预防原则的现 实意义和重要作用。2.2风险预防原则未在我国环境法中确立令人感到遗憾的是，风险预 防原则并非我国现行环境法中的基本原则。究其原因，当发达国家以 较高的社会发展水平拥有在环境或发展的问题上实行选择的自由，从 而得以确立和适用风险预防原则时，作为发展占据中心
10、与主导位置的 发展中国家，社会经济与科学技术的发展在某种水准上会被政府认为 是更为重要的。虽然我国签署了众多的写有风险预防原则的环境保护 国际法律文件，如保护臭氧层维也纳公约、里约宣言、联 合国气候变化框架宣言以及生物多样性公约等，在国际法领域 充分表达了对风险预防原则的肯定。但是，考察宪法、环境保护基本 法律以及其他环境保护单行法的规定，风险预防原则并没有完成由国 际法向我国国内法的转化，不能所以认为风险预防原则已经在我国国 内法中确立并适用。当然，也有些级别较低的部门规章，如2001年国 务院通过的农业转基因生物安全管理条例等，做出风险预防的相 关规定。农业转基因生物安全管理条例第三条规定
11、：“本条例所 称农业转基因生物安全，是指防范农业转基因生物对人类、动植物、 微生物和生态环境构成的危险或者潜在风险。”17很明显，该条 例不但对农业转基因技术危害同时也对农业转基因技术风险给予法律 规制18。但是，因其效力级别较低，不能对大气污染防治法 等环境保护单行法立法起到指导作用。2.3草案预防风险的规定无法真正实施行政机构如因预防风险采 取预防措施，例如环境保护部门为了预防大气污染的风险而行使行政 裁量权，令污染企业关停并转、令城市机动车限行，都会带来公共利 益和个人利益的冲突。以保护公共利益为由导致个人利益受损，如果 不能适用风险预防原则，这时就需要行政机构承担较为严格的举证责 任，
12、证明采取风险预防措施有确实的科学依据。当以存有风险作为理 由施行管理措施的时候，就不能以风险预防原则的核心要素（缺乏科学 上的确实证据不能成为拒绝采取预防措施的藉口）免除行政机构为将要 采取的管理措施拿出确实证据的责任。风险就意味着因为科学技术的 不确定性，行政机构是拿不出确实证据证明其行为的正当性的。也即， 即便规定了风险预防的草案顺利通过，成为最新的大气污染防 治法最终生效，也无法依此真正实施风险的预防管理。所以，作者 以风险预防原则未在环境法中确立为由，反对草案贸然提出风险 预防，建议将“风险”改为“危害”。第五十四条第1款：“， 公布有毒有害大气污染物名录，实行风险管理”建议改为：，
13、公布有毒有害大气污染物名录，实行危害管理”，第五十四条第2款:“，排查环境安全隐患，并采取有效措施防范环境风险”建议改 为“，排查环境安全隐患，并采取有效措施防范环境危害。”3环境法需尽早确立风险预防原则毋庸置疑地，环境保护预防优于治理，这不但仅是因为两者成本的考 虑，也是因为两者效果的差异。如果环境保护仅仅针对具有确实科学 证据的危害，而忽略后果严重的或不可逆的风险，预防将变得毫无意 义。不但仅是在大气污染防治方面，在水污染防治、危险物品管制、 固体废物管理、放射性污染防治、现代生物技术管制等领域，也都迫 切需要提升对风险的注重度，以更为积极的态度应对风险问题。随着 2015年1月1日被认为是“历史上最为严厉的环境保护法”的新中 华人民共和国环境保护法正式实施，中国政府向世人显示出治理污 染、保护环境的重大决心。希望在政府持续增大环境保护力度的不久 的将来，风险预防原则能够被确立为包括环境法在内的多个部门法中 的基本原则从而得到广泛的适用。环境法中风险预防原则
