商业银行开展国际保理业务法律风险及防范

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1、商业银行开展国际保理业务法律风险及防范我国商业银行已经越来越重视国际保理业务的开展不容忽视的是该项业务因其涉及的法律当事人及其权利义务比较复杂不少银行操作人员对相关的国际惯例和规则熟悉不够加上我国缺乏专门针对该项业务的法律和监管规章因此探讨国际保理业务中银行面临的法律风险甚为必要本文在分析国际保理业务的法律特征的基础上就银行面临的主要法律风险及其防范对策作了探讨一、国际保理的意义及其法律特征国际保理 ( InternationalFactoring ) 又叫国际付款保理或保付代理它是指保理商通过收购债权而向出口商提供信用保险或坏账担保、应收账款的代收或管理、贸易融资中至少两种业务的综合性金融服

2、务业务其核心内容是通过收购债权方式提供出口融资国际统一私法协会国际保理公约对保理定义如下所谓保理系指卖方（供应商或出口商）与保理商间存在一种契约关系根据该契约卖方 （供应商） 、 出口商将其现在或将来的基于其与买方（债务人）订立的货物销售或服务合同所产生的应收账款转让给保理商由保理商为其提供下列服务中的至少两项（ 1 ）贸易融资； （ 2 ）销售分户账管理在卖方叙做保理业务后保理商会根据卖方的要求定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、信用额度变化情况、对账单等各种财务和统计报表协助卖方进行销售管理；（ 3 ） 应收账款的催收保理商一般有专业人员和专职律师进行账款追收保理商会

3、根据应收账款逾期的时间采取信函通知、打电话、上门催款直至采取法律手段； （ 4 ）信用风险控制与坏账担保卖方与保理商签订保理协议后保理商会为债务人核定一个信用额度并且在协议执行过程中根据债务人资信情况的变化对信用额度进行调整对于卖方在核准信用额度内的发货所产生的应收账款保理商提供100 的坏账担保从国际保理的操作实践来看保理的具体操作方式甚为丰富有双保理机制、单保理机制、直接进口保理机制、直接出口保理机制、背对背保理机制等其中双保理机制最为普遍而重要就国际保 理所涉及的银行当事人及其权利义务体系而言保理商与由口 商之间的关系是整个保理关系体系中最为基本而重要的组成 部分因为该层关系决定着保理业

4、务能否合法有效地开展它是 由口商通过保理获得融资的关键所在也是作为保理商的银行 从保理业务中获取利益的核心环节基于此本文将重点分析由 口商与作为保理商的银行之间的关系以此为基础透视银行在 国际保理业务中面临的风险及防范对策为准确把握国际保理 业务中银行面临的法律风险及防范对策有必要了解保理业务 的法律特征国际保理业务的操作实践及相关规则表明它具有 如下法律特征第一国际保理是以保理协议为基础而产生的民 事法律关系各种保理业务都是以保理协议为基础的保理协议 将保理法律关系主体连接起来并且构造了各主体的民事权利 义务体系这些主体之间的法律关系是平等的民商事主体之间 的民事权利义务关系如在典型的双保理

5、运作中由口商通过协 议将其对进口商的应收账款转让给本国的生口保理商；同时 由口保理商通过协议与债务人所在国的进口保理商发生关系委托进口保理商负责债款回收并提供坏账担保在此种机制下实际上存在两个保理协议即出口保理协议( exportfactringservicesagreement ) 和 相 互 保 理 协 议( inter factoringagreement )前者是出口商和出口保理商之间的协议后者是出口保理商和进口保理商之间的协议第二尽管国际保理法律关系主体之间有着比较复杂的法律关系但是其核心内容是债权转让关系在国际保理业务中保理商通过保理协议购买了债权而不是将债权作为抵押并作为自己的资

6、产进行业务处理这与银行凭发票所代表的债权为抵押提供融资然后用收回的债款偿还融资不一样因为通过发票形式所表示的转让并不能使保理商有效地对抗第三者权益和债务人的反索保理商通过购买债权获得对债款不受任何影响的权利该种权利是保理商全额收取债款的权利它通过收回的债款补偿其预付的收购价款该种权利的形成是出口商和保理商签订保理协议的主要目的之一通常情况下保理协议中出口商同意转让给银行的权利包括了对债款的法定所有权、对债款的所 有法定和其他求偿权等第三国际保理是以国际买卖合同为前提并且通常是采用赊销等信用方式的买卖合同在国际保理实 践中极具影响力的国际保理惯例规则就明确排除了以信用证(不包括备用信用证)付款交

7、单或者任何现金交易作为转让的基础性贸易关系该规则第 4 条指出本规则所包括的业务范围应限于与出口保理商签有协议的卖方以信用方式向债务人销售货物或提供服务所产生的应收账款；该债务人所在国应为进口保理商提供服务； 以信用证 (不包括备用信用证)凭单付现或任何现金交易为基础的销售排除在外第四保理商通过收购债权获得对应收账款的权利包括了有追索权和无追索权两种情形银行保理商为了明确因债务人清偿能力不足形成呆账、坏账所承担的风险责任通常应为出口商的所有客户逐一核定信用销售额度以控制业务风险为此保理商在协议中往往区分了如下两类情形一是对于已经核准的应收账款(approvedreceivables )保理商提

8、供100 的坏账担保对此种账款保理商没有追索权；一是对于超过信用额度的销售即未核准应收账款( unapprovedreceivable ) 保理商仅提供 有追索权融资无追索权是保理商买断债权后通过其具有的一 定渠道向进口商催收欠款倘若进口商发生信用危机或者清偿 能力由现问题保理商不能将转让给它的应收账款在退还给由 口商而收回预付款；保理商只能通过各种法律途径来向债务 人催收但是对于因产品质量、服务水平、交货期等引起贸易 纠纷所造成的呆账和坏账保理商不负担保赔偿之责并保留追 索权有的保理协议规定由口商必须将所有的应收账款由售给 保理商但一部分称为不合格应收账款销售应该排除在外这种 不合格的应收账

9、款就是为核准的应收账款通常包括由口商对 自己卖方的返售、集团内部销售、物权不发生转移的销售或 用于个人消费的销售假如由口商错误将不合格应收账款填报 为合格应收账款则保理商仍可保留追索的权利第五债权转让 中银行保理商既有提供融资的义务也有收取一定费用的权利 银行保理商收购价格应是发票金额扣除如下费用后的净额（即融资的额度）由口商按合同规定给予进口商的回扣、佣 金和折让根据贴现率计算的贴现金额保理商的管理费用（即 保理费用）保理费是由口商向保理商必需支付的费用由口保 理商有权按照自行确定的收费标准向由口商收取保理费用并可以受进口保理商的委托代其收取保理费保理费用的标准应 该在保理协议或者附件中约定

10、保理商收取保理费用或代进口保理商收取保理费用原则上应在收到国外付款时逐笔扣收扣 费时由口保理商可视情况采取不同的处理方式卖方对已转让 给进口保理商但却发生争议的应收账款仍负有支付相关保理 费用的义务第六由于国际保理涉及的当事人比较复杂尤其是国际双保理机制下当事人包括了由口商由口保理商、进口商、进口保理商等因此保理协议的法律选择问题是无法避免的即使在特定的保理协议中当事人已经约定了适用的法律但是仍 然可能存在其他相关的法律冲突问题如分属不同国家的当事 人缔约能力通常需要依据不同的法律来确定二、银行开展国 际保理业务面临的主要风险国际保理业务既涉及了进由口商 之间的买卖法律关系又涉及到由口保理商和

11、由口商之间的保 理关系还涉及了由口保理商与进口保理商之间的法律关系这 些关系都可能影响到银行保理商开展保理业务的风险大小及 其控制问题同时我国商业银行业务人员对国际保理业务相关 的惯例和规则尚不熟悉国内有关国际保理、业务的法律和监 管规章仍然呈现空白状态因此银行保理商了解国际保理业务 的法律风险极为必要从国际保理业务开展的实践来看银行作为保理商应关注的法律风险主要有1.所购买债权的合法性风险债权本身的合法性不仅是合法转让债权的基础而且是保理商依法实现债权的前提基于此银行在接受债权转让前应该就债权的合法性进行分析尤其是我国商业银行在从事针对国内企业的出口保理业务时更有必要注意该问题因为我国有许多

12、法律和监管规章约束出口商出口交易的合法有效问题诸如是否有出口权、是否超越经营范围等都是甚为关注的问题它们直接影响到债权的合法性也制约着债权转让的合法性 2. 债权的可转让性风险债权的可转让性是银行保理商开展保理业务的前提条件如果银行保理商接受的债权是不可转让的债权那么它无法实现债权的有效索偿债权的可转让性取决于两个方面的因素一是法律是否允许债权转让；二是债权债务主体是否同意债权的可转让如果银行作为保理商接受转让的债权是法律禁止转让的债权则银行必然陷入债权转让合法与否的纠 纷中去关于未来权利的可否转让是许多国家法制中富有争议的一个问题在普通法系国家判例法不承认对于一项尚不存在 的或尚不属于出让人

13、的财产的转让此种法制背景下一揽子转让协议的合法性面临了挑战；但是衡平法的机制补救了判例法给保理业务留下的缺陷值得注意的事美国统一商法典明确放弃了传统判例法规则承认只要有关的文书是适当的未来的权利就可以转让大陆法系国家的瑞士、德国等都承认在一定条件下未来的权利是可以转让的国际保理公约也注意到了将来权利的转让问题该公约第 5 条规定“保理合同关于转让将来发生的应收账款的规定可以使将来发生的应收账款在其发生时转让给保理商而不需要任何新的转让行为”当然该公约的签署国还不多如要通过公约的机制防范转让将来权利的风险则需要当事人之间在保理协议中明确规定受公约约束不过假如国内法律强制限制某些债权的转让则转让协

14、议的有效性仍存在疑问如果出口商和进口商在进出口合同中有禁止权利转让的条款那么该种条款是否可以成为债务人对抗保理商的依据从各国法律来看禁止权利人转让其债权的情况通常是可以的我国 合同法 第 79 条也规定债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人但有下列情形之一的除 外根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让但也有不少国家法律规定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人从我国法律的规定和实践来看银行最好仔细审查是否存在禁止转让权利的条款以避免不必要的风险和纠纷从鼓励和促进我国保理业务发展的角度来看将来的合同法制也应该肯定禁止权利转让的条款不得对抗善意的第三人另外在实践

15、中权利的可转让性不是在进出口合同中得到明确的禁止而可能发生在出口商其他借贷行为中的对外承诺如有些公司在向银行借款时承诺限制对于不属于通常业务过程中的资产处置这种限制可能包括了特别地承诺不把其债权或应收账款通过保理或者贴现出售倘若契约中明确禁止保理和贴现那么保理商与这种出口商签署了保理协议则保理商的权利可能面临前述贷款银行对抗的风险3.债权转让中的权利瑕疵风险如果债权本身存在瑕疵或者与转让债权相关的权利存在瑕疵那么接受债权转让的银行保理商势必陷入债权 瑕疵纠纷中去债权瑕疵通常有如下情形出口商已经将应收款抵押给第三人；出口商将转让债权的部分或全部债权已经通过保理协议转让给其他保理商；债权转让中没有将实现债权所必需的强制收款权、起诉权、留质权、停运权、对流通票据的背书权利等进行转让在我国法律中需要特别注意的问题是权利人转让债权的有效性遭遇债务人的对抗问题因为我国合同法没有肯定只需要出让人和受让人之间达成协议即可构成有效的可约束债务人的转让相反强调了通知债务人的必要性 合同法 第 80 条规定“债权人转让权利的应当通知债务人未经通知该转让对债务人不发生效力债权人转让权利的通知不得撤销但经受让人同意的除外”因此如果银行误认为债权人同意即可成立有效的可