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1、物业管理合同性质辨析摘 要：物业管理合同(物业服务合同)，作为一种新型合同，理论与实务界由于对其性质的不同认识，导致在对合同主体、客体、合同解除权等问题上众说纷纭以及对该类纠纷法律适用的各行其是。笔者从民法和合同法等基本理论出发，首先认为物业服务合同是属于私法上合同的一种，并同时认为，作为一种新型合同，由于其对传统合同理论的合同相对性原则、意思自治原则及合同效力规则等提出了挑战，具有较强的个性，应当通过单行立法使其从非典型合同变成典型合同，以适用社会经济生活的客观需要。引 言物业管理，又称物业服务或物业管理服务，概括而言，系指“为维持区分所有建筑物之物理机能，并充分发挥其社会的、经济的机能，而
2、对之所为的一切经营活动。”它有广义与狭义之分。广义的物业管理，是指业主对物业依法进行的自治管理和物业业主选聘、委托其他主体管理的结合，包括自主管理和委托管理两种形态。其中委托管理又分为委托一般主体(自然人或组织)管理和委托专业物业管理公司管理两种。狭义的物业服务，仅指委托管理的后一种情形，即物业小区的业主通过与专业物业管理企业签订物业服务合同对其物业所进行的维护和管理。现代意义的物业管理一词仅指狭义物业管理，本文如无特别说明，也在此意义上使用该概念。在物业管理中，业主与物业公司之间存在的法律关系以物业管理合同(实践中也称物业服务合同或物业合同等)为表现形态。在我国，随着物业管理业的兴起，各种因
3、物业管理合同而引起的纠纷随之出现并不断增多，统计资料表明，人民法院受理的物业合同纠纷案件近3年来增长了878倍，并仍以年20%的速度增长，其中在2005年广东省发生的重大群体性事件中，因物业管理纠纷引起的占12%，物业合同纠纷引发的民事纠纷已经成为目前社会热点问题之一。 / 然而，人们发现，物业服务合同不仅在合同主体、客体、效力等方面与传统私法上的合同存在诸多差异，甚至有违传统合同理论的合同相对性原则和合同自由原则等基本原则，与传统合同法理论明显相悖。学者指出，契约类型的判断，是解决契约法律问题的首要步骤。由于对物业服务合同的性质存在不同认识，导致实践中对物业合同纠纷案件适用法律的各行其是，这
4、既违背了法治的统一性要求，也对我国现代物业管理行业的发展和和谐社会的建设带来不利影响。物业服务合同是公法上的合同还是私法上的合同吗?如果是私法合同，它属于哪一类民事合同?在物业管理服务中，物业公司与业主之间存在哪些法律关系?物业公司行使的物业管理权的权利来源是什么?对这些问题的回答，都涉及到对物业管理合同性质的准确定位。本文试就物业管理合同的性质问题加以探讨，以期对物业管理合同的法律适用有所裨益。一首先考察第一层次的问题，物业服务合同是行政契约还是私法上契约?契约本为民法所特有的内容，行政契约作为一项行政制度能否从民法中独立出来， 各国学者尚有不同的见解。一般认为，行政契约是指行政机关之间、行
5、政机关与公民或法人之间， 为实现国家行政管理的目标而依法签订的协议。行政契约的法律特征在于， 合同的一方必须是行政机关， 行政合同的成立是基于双方业已存在的管理与被管理的不平等关系， 签订行政合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标，而且在行政契约的履行、变更或解除中， 行政机关享有优先权， 关于行政契约的纠纷也要通过行政诉讼的方式解决。有学者指出，物业服务合同不是私法上的合同，或者至少不是纯私法上的合同，其理由：(1)从物业管理合同的名称就可以看到，双方存在着管理与被管理的关系，双方法律地位不平等;(2)物业管理关系既涉及公权关系，也涉及私权关系，体现公私权关系的混合特征。物业服务的内容非
6、纯民事活动，涉及对人的管理和公共秩序(城市管理)的维护，属社会公共管理(治安、民政)等行政事务和公共利益;(3)在物业管理中，国家意志占主导地位，合同主要条款内容排除当事人意思自治，如服务价格的确定、合同内容的备案审查、前期物业管理合同对业主自动适用的效力等;(4)物业合同对合同主体的限制也排除当事人的意思自治，如关于小区业主大会和业主委员会的成立，一个物业小区只允许一家物业公司从业;(5)合同效力的强制性和广泛性，如不受签约主体限制、排除合同相对性规则，其效力自动适用购买小区物业的业主及其共同居住人甚至出入小区的人，并排除个体业主的合同解除权等。众所周知，当事人主体地位平等、意思自治、合同自
7、由为私权合同的基本特征，而物业服务合同所具有的上述特征，使其超越了私法的调整范畴。笔者认为，上述观点值得商榷：第一、物业服务合同在我国长期被称为物业管理合同，但“物业管理合同”这一名称本身就表明双方存在管理与被管理关系呢?答案显然是否定的。“管理”一词虽广泛见诸于公法， 但并非公法上的专利，“管理”同时也为私法制度所确认， 如无因管理、失踪人的财产管理、破产财产管理等等，所以，仅仅从合同名称上望文生义站不住脚。第二、对人的管理非民法调整的范畴?这一命题也很难成立。要回答这一问题，首先必须对物业管理的内容进行界定。物业管理行为涉及对物的管理和对人的管理这两大方面。所谓对物的管理，系指“对建筑物、
8、基地及附属设施之保存、改良、利用乃至处分等所为之物理的管理”，主要表现为对建筑物及其附属设施、设备和相关场地进行的维护、保养、修缮等行为，防止发生坏损，以保持物业的正常使用功能和小区环境的整洁美观，譬如电梯安全检查、自来水水箱清洗、日常生活垃圾清运等等。所谓对人的管理，系指“对区分所有权人群居生活关系所为之社区管理” . “其对象不以居住于区分所有建筑物上之区分所有权人的行为为限，凡出入区分所有建筑物之人的行为，均应纳入。”管理的内容为监督业主(含非业主使用人，下同) 对物业的专有部分或共用部分的使用方式，制止危害整体利益或妨害他人使用的不当行为。具体而言，主要是对建筑物不当毁损行为的管理、对
9、建筑物不当使用行为之管理及对生活妨害行为的管理，譬如查验居住小区出入人员的证件、维持小区治安秩序、制止业主的滥搭滥建行为等等。对人的管理又可细分为对业主的管理和对其它人的管理两种情形。在上述两类物业管理行为当中，对物的管理基本上是一种维护和保护行为，并不带有所谓 “管理”的色彩，体现为一种人对物的关系，只有后者才存在管理行为所作用的对象人，但这种对人的管理，是否属于行政管理意义上的“管理”呢?笔者认为，物业管理行为中所涉及的对人的管理，其性质不属于行政管理意义上的“管理”，其本质是业主行使物业所有权的延伸，仍应受私法的调整。上文已论及，物业管理分为自治管理和委托管理两大类，为了能说清楚这个问题
10、，让我们先从自治管理这种管理类型谈起。在自治管理中，物业管理也涉及到对人的管理等内容，但相信没有人会说业主这种自治“管理”属于行政管理的范畴。自治管理中对人的管理同样也分为对业主的管理和对其他人的管理两种情形。其中，对业主的管理表现形式为业主之间的自律“管理”，这种管理与其说是“管理”，倒不如说是业主出于共同生活的需要而进行的自我约束更为恰当，该类“管理”行为之目的其实在于约束物业权利人的使用行为，即对个别业主的不当使用方式予以制止，以确保物业的整体利用秩序，这种“管理”的法律基础是民法关于共有和相邻关系的法律规范。而对其他人的“管理”即对出入物业小区的其他人的管理，其本质上应属于一种排除物上
11、妨害的行为，是物业所有权人(业主) 行使物业所有权的一种具体方式，根据所有权本质上乃是所有人对于所有物为全面支配的权利的原理， 管理也当然包涵在支配当中。因此，对其他人的所谓“管理”，其法律基础仍然是民法关于所有权不受侵犯的法律规范，是业主对物业享有所有权的必然结果与表现形式，亦即物业归谁所有，谁就是有权管理的主体。因而，自治管理场合的物业管理本质上是一种民事行为，是私法上的行为，当无疑义。而在委托管理场合下，业主只不过是把其本身所拥有的这种权利移转给物业公司来行使，物业公司所拥有的对人的管理权既非其所固有，也无法律法规的授权或其它国家机关的委托，而是从业主那里受让渡而来。物业公司必须通过订立
12、物业合同的途径，才能获得对他人物业进行管理的资格，享有物业管理权。虽然从形式上看物业公司有权要求业主履行某种义务或禁止业主为某种行为，比如说要求业主定点倾倒垃圾，制止业主在公共走道上堆放杂物以及对进出小区人员进行查验盘问等，似乎物业公司拥有一种类似于行政管理的权力，而事实上，这种管理权仍源自业主(业主自治机构)的授权，是在业主自治机构的授权和同意下，由物业公司来代表整体业主的意志实施管理活动，其目的仍在于维护业主自身的利益，此相当于业主的一种自我约束行为，仍然属于业主对物业所有权的一种行使方式。因此，物业公司与业主之间的这种所谓管理、被管理关系不具有行政管理性质，其本质仍然是一种民事行为，是私
13、法上的行为。第三、物业管理合同的内容是否排除当事人的意思自治?笔者认为，物业管理条例和物业服务收费管理办法等虽然对物业管理有较多的限制诸如前期物业管理合同的强制效力、业主委员会的代表权、管理公约自动成为合同内容、物业服务价格的确定、排除个体业主的合同解除权、一个小区只允许一个物业公司从业等强制性条款，体现了较浓的国家干预的色彩，但这主要是居于对物业管理服务活动的特殊性考量，即为解决物业管理活动的公共服务性与众多业主个体分散性和意志多样性的矛盾在立法上作的特殊规制，并非限制当事人的合同自由。物业合同效力的强制性和广泛性也居于同样的政策考量。第四、从契约的主体看，公权契约立约人中必须有一方为行政主
14、体或被授予行政权力的团体，且缔约的目的是为了执行公务。而物业管理合同并不具有这些特征。综上，物业服务合同虽然具有部分公法色彩和比较鲜明的独特个性，但它仍然是私法上的合同，应当由私法来调整。二物业合同既是私法合同，那么第二个需要解决的问题就是如何给它定性，它是典型契约还是非典型契约?如果是典型契约，属于哪一类契约?对这一问题的探讨，笔者并非出于理论的偏好，更源于实务的需要。对契约的定性，在大陆法系成文法典国家具有举足轻重的地位。立法者在债法体系的建构上，无不在其所认识的契约类型中，选择若干认为有规范必要的契约类型，分别规定于债编各论中。我国台湾学者王泽鉴先生对典型契约与非典型契约的区分及其实益曾
15、作过精辟的分析。与物权法定主义不同，对债权契约，基于契约自由原则，当事人在不违反法律强制规定或公序良俗的范围内，得订定任何内容的债权契约。民法对债权契约中不采类型强制原则，但立法者对于若干日常生活上常见的契约类型，以法律明文规范，并赋予一定名称，学说上称为典型契约或有名合同。非典型契约，也称无名合同，是指法律未对其类型加以规定且未赋予其特定名称的契约。典型契约与非典型契约的区分是根据各国在契约立法时对契约类型是否作明确规定所作的一种立法分类。有名合同并非因其“有名气”，而是因其在日常社会经济生活中被经常使用且具有区别于其它合同类型个性特质，而被立法者赋予一定名称的契约类型;无名合同则因其非属常
16、用合同或因其不具有典型性而未被立法者类型化的契约类型。对于物业服务合同在我国契约法中的分类，理论与实务界可以用众说纷纭、莫衷一是来形容，归纳起来，代表性的观点主要有：第一种观点，认为物业管理合同属于委托合同之一种，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业公司处于受托人的地位，物业公司受托处理的委托事务就是物业管理。在物业服务纠纷案件的审理中，法院对物业服务合同关系也习惯于将合同双方关系表述为“物管公司受业主委员会委托”。第二种观点认为物业服务是完成工作(提供劳务)的合同，业主是物业服务的买者，是雇主，物业公司是劳务的提供者，是被雇用者，二者之间是雇佣关系，或是认为双方是承揽关系，是按照一方的具体要求完成特定工作的合同。11第三种观点认为，物业管理合同既不是现行法中所规定任一类
