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1、建筑工程发包与承包法规所谓发包、承包是指一方当事人为另一方当事人完成某项工作，另一方当事人接受工作成果并支付工作报酬的行为。其中，把某项工作交给他人完成并有义务接受工作成果，支付工作报酬，是发包;承揽他人交付某项工作，并完成某项工作，是承包。发包与承包构成发包、承包经济活动的不可分割的两个方面、两种行为。建筑工程发包、承包，是指经济活动中，作为交易一方的建设单位，将需要完成的建筑工程勘察、设计、施工等工作全部或者其中一部分工作交给交易的另一方勘察、设计，施工单位去完成，并按照双方约定支付报酬的行为。其中，建设单位是以建筑工程所有者的身份委托他人完成勘察、设计、施工、安装等工作并支付报酬的公民、
2、法人或其他组织，是发包人，又称甲方;以建筑工程勘察、设计、施工、安装者的身份向建设单位承包，有义务完成发包人交给的建筑工程勘察、设计、施工、安装等工作，并有权获得报酬的企业是承包人，又称乙方。建筑工程发包、承包制度，是建筑业适应市场经济的产物。建筑工程勘察、设计、施工、安装单位要通过参加市场竞争来承揽建设工程项目。这样，可以激发企业活力，改变计划经济体制下建筑活动僵化的体制，有利于建筑业健康发展，有利于建筑市场的活跃和繁荣。本章将对建筑工程发包与承包的原则，建筑工程发包的条件与方式，建筑工程总承包制度、联合承包制度、分包制度，以及建筑工程发包与承包行为的规范分别加以阐明。第一节 建筑工程发包与
3、承包的特征与原则(一)建筑工程发包与承包的特征建筑工程发包、承包同计划经济时期建筑工程生产管理及其他相关发包、承包活动相比，主要有以下几个方面的特征：1.发包、承包主体的合法性建筑工程发包人或总承包单位将建筑工程发包或分包时，要具有发包资格，符合法律规定的发包条件：(1)发包主体为独立承担民事责任的法人实体或其他经济组织;(2)按照国家有关规定已经履行工程项目审批手续;(3)工程建设资金来源已经落实，(4)发包方有与发包的建设项目相适应的技术、经济管理人员;(5)实行招标的，发包方应当具有编制招标文件和组织开标、评标、定标的能力。不具备第(4)、(5)项条件的必须委托具有相应资格的建设管理咨询
4、单位等代理。承包人必须是依法取得资质证书，具备法人资格的勘察、设计、施工等单位，并且在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。2.发包、承包活动内容的特定性第64页建筑工程发包、承包的内容涉及建筑工程的全过程，包括建设项目可行性研究的承发包、工程勘察设计的承发包、建筑材料及设备采购的承发包、工程施工的承发包、工程劳务的承发包、工程项目监理的承发包等。但是在实践中，建筑工程承发包的内容较多的是建筑工程勘察设计、施工的承发包。3.发包、承包行政监控的严格性建筑工程发包、承包活动具有工期长、造价高、涉及金额巨大、技术难度大等特点，并且建筑工程使用寿命长，成品后对建设过程中的问题难以补救，尤其是建筑工程质
5、量安全关系到国家利益、社会利益和广大人民群众的生命财产安全。因此国家加强了对建筑工程发包、承包的管理、监督和控制，必须严格执法，保障建筑工程发包、承包依法进行，实行工程报建制度，招标、投标制度，建筑工程承包合同制度及其他监督管理措施，以确保建筑工程质量，维护良好的建筑市场秩序。(二)建筑工程发包与承包的原则建筑工程发包、承包活动是一项特殊的商品交易活动，同时又是一项重要的法律活动，因此，承发包双方必须共同遵循交易活动的一些基本原则，依法进行，才能确保活动的顺利、高效、公平地进行。建筑法将这些基本原则以法律的形式作了如下规定：1.承发包双方依法订立书面合同和全面履行合同义务的原则这是国际通行的原
6、则。这里所称的书面合同是指建筑工程承包合同。由于建筑工程承包合同所涉及的内容特别复杂，合同履行期较长，为便于明确各自的权利与义务，减少纷争，建筑法和合同法都明确规定，建筑工程承包合同应当采用书面形式。这包括建筑工程合同的订立、合同条款的变更，均应采用书面形式。全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建筑工程应当采用国家发布的建设工程示范合同文本。订立建筑工程合同时，应当以发包单位发出的招标文件和中标通知书规定的承包范围、工期、质量和价款等实质性内容为依据;非招标工程应当以当事人双方协商达成的一致意见为依据订立合同。承发包双方应根据建筑工程承包合同约定的时间、地点、方式、内容及标准等要求，全面
7、、准确地履行合同义务。一旦发生不按照合同约定履行义务的情况，违约方将依法承担违约责任。详见第五章。2.建筑工程发包、承包实行以招标、投标为主，直接发包为辅的原则工程发包可以分为招标发包与直接发包两种形式。招标发包是一种科学先进的发包方式，也是国际通用的形式，受到社会和国家的重视。因此，建筑法规定：建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。由于我国已于2000年1月1日起，开始实施中华人民共和国招标投标法，因此，对于符合该法要求招标范围的建筑工程，必须依照招标投标法实行招标发包。招标投标活动，应该遵循公开、公正、公平的原则，择优选择承包单位。3.禁止承发包双方采取不正当竞争手段的
8、原则发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其他工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。建筑工程施工发包与承包计价管理办法第一条 为了规范建筑工程施工发包与承包计价行为，维护建筑工程发包与承包双方的合法权益，促进建筑市场的健康发展，根据有关法律、法规，制定本办法。第二条 在中华人民共和国境内的建筑工程施工发包与承包计价(以下简称工程发承包计价)管理，适用本办法。本办法所称建筑工程是指房屋建筑和市政基础设施工程。本办法所称房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内
9、外装饰装修工程。本办法所称市政基础设施工程，是指城市道路、公共交通、供水、排水、燃气、热力、园林、环卫、污水处理、垃圾处理、防洪、地下公共设施及附属设施的土建、管道、设备安装工程。工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。第三条 建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下，由市场竞争形成。工程工发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。第四条 国务院建设行政主管部门负责全国工程发承包计价工作的管理。县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程发承包计价工作的管理。其具体工作可以委托工程造价管理机构负责。第五条 施工图预算、招标标底和投标报价
10、由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成。其编制可以采用以下计价方法：(一)工料单价法。分部分项工程量的单价为直接费。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格确定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。(二)综合单价法。分部分项工程量的单价为全费用单价。全费用单价综合计算完成分部分项工程所发生的直接费、间接费、利润、税金。第六条 招标标底编制的依据为：(一)国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制定的工程造价计价办法以及其他有关规定;(二)市场价格信息。第七条 投标报价应当满足招标文件要求。投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行
11、政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。第八条 招标投标工程可以采用工程量清单方法编制招标标底和投标报价。工程量清单应当依据招标文件、施工设计图纸、施工现场条件和国家制定的统一工程量计算规则、分部分项工程项目划分、计量单位等进行编制。第九条 招标标底和工程量清单由具有编制招标文件能力的招标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构、招标代理机构编制。投标报价由投标人或其委托的具有相应资质的工程造价咨询机构编制。第十条 对是否低于成本报价的异议，评标委员会可以参照建设行政主管部门发布的计价办法和有关规定进行评审。第十一条 招标人与中标人应当根据中标价订立合同。不实行招标投标的工程，在承包方编制
12、的施工图预算的基础上，由发承包双方协商订立合同。第十二条 合同价可以采用以下方式：(一)固定价。合同总价或者单价在合同约定的风险范围内不可调整。(二)可调价。合同总价或者单价在合同实施期内，根据合同约定的办法调整。(三)成本加酬金。第十三条 发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。第十四条 建筑工程的发承包双方应当根据建设行政主管部门的规定，结合工程款、建设工期和包工包料情况在合同中约定预付工程款的具体事宜。第十五条 建筑工程发承包双方应当按照合同约定定期或者按照工程进度分段进行工程款结算。第十六条 工程竣工验收合格，应当按照下列规定进行竣工结算：(一)承包
13、方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。(二)发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。(三)发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商。(四)发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核。(五)发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的竣工结算审核意见仍有异
14、议的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。第十七条 招标标底、投标报价、工程结算审核和工程造价鉴定文件应当由造价工程师签字，并加盖造价工程师执业专用章。第十八条 县级以上地方人民政府建设行政主管部门应当加强对建筑工程发承包计价活动的监督检查。第十九条 造价工程师在招标标底或者投标报价编制、工程结算审核和工程造价鉴定中，有意抬高、压低价格，情节严重的，由造价工程师注册管理机构注销其执业资格。第二十条 工程造价咨询单位在建筑工程计价活动中有意抬高、压低价格或者提供虚假报告的，县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令改正，并可处以一万元以上三万元以下的罚款;情节严重的，由发证机关注销工程造价咨询单位资质证书。第二十一条 国家机关工作人员在建筑工程计价监督管理工作中，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，由有关机关给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二十二条 建筑工程以外的工程施工发包与承包计价管理可以参照本办法执行。第二十三条 本办法由国务院建设行政主管部门负责解释。第二十四条 本办法自2001年12月1日起施行。
