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1、民间艺术及其保护体系探究（ 一） 民间文学艺术的界定民间文学艺术在很多受保护的国家中 , 亦被称作“民间文学艺术作品” (worksoffolklore) ; 而在另一些国家的法律中 , 如贝宁、印度尼西亚、肯尼亚、摩洛哥、突尼斯等, 则仅仅简单地称作“民间文艺” (folklore); 个别国家使用了世界知识产权组织认为最合适的术语“民间文学艺术表达” (expres -sionsoffolklore) 。我国著作权法采纳了“民间文学艺术作品”一词 , 英译时作“ expressionsoffolklore ”。诸多国际性或地区性条约对民间文学艺术及其相关概念给予了详略水准不同的定义。在联合
2、国教科文组织和世界知识产权组织协助下 ,1976年为发展中国家制定的突尼斯版权示范法第 18 条规定 , 民间文学艺术是“在本国境内由被认定为该国国民的作者或种族集体创作 , 经世代流传而构成传统文化遗产基本成分之一的一切文学、艺术和科学作品”。联合国教科文组织和世界知识产权组织在 1982 年的保护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条 ( 以下简称示范法条 ) 中则规定 , 民间文学艺术表达形式是“由传统艺术遗产的特有因素构成的 ,由一国的某居民团体( 或反映该团体的传统艺术发展的个人) 所发展和保持的产品”。此处使用了产品一词而非一贯的“作品” , 似乎也表明了示范法并不把对文学艺术的
3、保护局限于版权法 , 而有其他多种途径得以实现保护。1989 年 11 月 15 日, 巴黎召开的联合国教科文组织大会第 25次会议通过的保护民间创作建议案中 , 给民间创作下的定义是：指来自某一文化社区的全部创作, 这些创作以传统为依据、由某一群体或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式 ;其准则和价值通过模仿或其他方式口头相传2。非洲知识产权组织 1977 年颁布的班吉协定附件7 第 46 条规定 ,受版权保护的民间文学是指“一切由非洲的居民团体所创作的 , 构成非洲文化遗产基础的代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领域的传统表现形式与产品”。这一定义的涵
4、盖面相当广泛, 不能被一种保护方式所容纳。伯尔尼公约第15条(4)(a)款规定：“对作者的身份不明但有充分理由假定该作者是本同盟某一成员国国民的未出版作品 , 该国法律得指定主管当局代表该作者并有权维护和行使作者在本同盟成员国内之权利。”本条款包括三层含义：一是采用了文学和艺术作品的一般意义, 但增加了作者身份不详( 匿名作品 ) 的区分因素 ; 二是将已出版的作品及无法断定其是否来源于某成员国的作品均排除在外; 三是它事实上是对无法断定作者的作品的补充性或临时性保护。该条款被一些人认为是伯尔尼关于对民间文学艺术作品保护的依据, 但显然匿名作品和民间文学艺术作品在内涵上有很大的差别。因此, 它
5、对于民间文学艺术作品的保护意义最多也只能是为民间文学艺术起源国规定了依法指定保护者的权利 3。很多主张保护民间文学艺术的国家并没有给予其具体的定义, 如智利、加纳、印度尼西亚、马达加斯加和突尼斯等国 , 最多也就是说明它包括共同的民族遗产 ; 澳大利亚曾在一个研究调查报告中将民间文学艺术定义为“以土著人的音乐、舞蹈、工艺品、雕塑、绘画、戏剧和文学等形式表现出来的土著人的传统、礼仪、风俗和信仰。”这个列举中涵盖了较广的范围 ; 我国著作权法规定保护民间文学艺术作品 , 但也没有对民间文学艺术给予明确定义。从国内学术界的普遍讨论来看, 普遍都采纳“民间文学艺术表达”的表述方式, 且多数认为它是由社
6、会群体创作 , 并在世代相传中持续修改、加工 , 反映该群体生活历史、风俗习惯、自然环境、心理特征的文学和艺术形式4。当然也有认为“民间文学艺术表达”的表述是不够准确的 , 而应该称为“民俗表达” , 也就是一个地域、一个民族乃至一个国家的群体意识的原生态5。也有人主张“民族民间文化”的提法, 认为是由某一特定民族或一定区域的人群世代相传 , 留存于民间的 , 反映该民族或该区域人群历史渊源、生活习俗、心理特征及所赖以生存的自然环境、群体特征、宗教信仰等诸多内容的文化艺术表现形式的总和 6。上述对民间文学艺术所提及的几种定义中 , 可以发现定义广狭不同所呈现的问题。首先称谓的不同 , 容易导致
7、人们认识的不同：“民间文学艺术产品”容易使人联想到其他实物性的并非属于真正意义的民间文学艺术类的物质产品 ; 而“传统民间文化”和“民间文学艺术”之间就可构成一种上位和下位概念的关系 ; “民俗文化”也似乎是更广范围内的内容。其次给予明确定义与非明确定义均具有其自身矛盾性：前者容易遗漏应纳入保护范围的部分客体, 后者却又略显模糊而说服力不足。但可以发现无论何种概括, 都不乏涉及到创作的群体性、传统性或民族性和文学艺术性这些共同的字眼及特点。概念的界定不同 , 导致划定的范围不同 , 涉及到的保护民间文学艺术的客体就不同 , 进一步就此提出的保护措施和方案就不同 , 民间文学艺术所受到的保护水准
8、和状况就大不一致。作者以为 , 在概念的界定难以形成公认一致的认识时, 采取具体的列举方式应有助于矫正和补充抽象概念的不足。（ 二） 民间文学艺术的范围在以往的国际公约、文件或各国的法律中 , 对民间文学艺术有不同的范围列举。非洲知识产权组织在较早的跨国版权法中认定的受版权法保护的民间文学的范围包括六大项：以口头或书面形式表达的文学作品 , 如故事、传说、寓言、叙事诗、编年史、神话; 艺术风格与艺术产品 , 如舞蹈、音乐作品、舞蹈与音乐结合作品 ; 宗教传统仪式 , 如宗教典礼、宗教礼拜的地点、祭奠礼服等; 传统教育的形式, 传统体育、游戏、民间习俗等; 科学知识及作品 , 如传统医药品及诊疗
9、法知识、物理、数学、天文学方面的理论与实践知识 ; 技术知识及作品, 如冶金、纺织技术知识、农业技术、狩猎、捕鱼技术等。这是较宽的范围划定的典型7。联合国教科文组织 1989 年的保护民间创作建议案中所列举的具体形式包括：语言、文学、音乐、舞蹈、游戏、神话、礼仪、习惯、手工业、建筑术及其他艺术。为配合该建议案的实施, 联合国教科文组织颁布了人类口头与非物质遗产代表作条例 , 并在举例中对代表作 的范围具体概括为四大多数：一是诗歌、史话、神话、传说等口头表述 ; 二是音乐、戏剧、木偶、歌舞等表演艺术; 三是社会风俗、利益、节庆 ; 四是相关自然界的知识和实践8。在联合国教科文组织和世界知识产权组
10、织的示范法条中 , 认为民间文学艺术包括：口头讲述、民间诗歌（ 未编纂成书的 ）, 民间谜语 （ 未记录下来的 ） 、民歌、民间游戏、民间宗教仪式等。另外还包括有形的民间绘画、刺绣、雕刻、建筑艺术等。大多数国家的规定与示范法条一致，可大致归纳如下四类：口头表达形式，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语; 音乐表达形式, 诸如民歌及器乐 ; 活动表达形式诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或宗教仪式; 有形表达形式诸如民间艺术品 , 乐器 , 建筑艺术形式。也有一些国家（ 如澳大利亚） 规定 , 除了一般民间文学艺术形式外, 民间文学艺术还包括习俗、礼仪和信仰。上述条约和法律中都给予了较宽范围的列举
11、。也有一些国家给予的范围较窄 , 如特利尼达和多巴哥在1983 年民间文学保护法（草案）中规定，民间文学所包括的作品的标准：该作品已存有 100 年以上 ; 必须能够反映特利尼达和多巴哥的版权法中不保护的作品。就民间文学艺术划分过宽或过窄的范围 , 对其提供恰当的法律保护都是不利的。从各国或国际条约的上述划分中 , 我们至少可以发现以下问题：第一 , 因为范围划分过广而导致将不必要保护的内容纳入或是造成多种保护的竟合。上述列举显示, 一些国际公约和内国法在对民间文学艺术提供版权或类似保护的同时, 也把科学、技术或宗教信仰、民间游戏的内容纳入对民间文学艺术保护的法律框架以内 , 那些属于公共领域
12、、科学发现或智力活动规则方面的知识是不受保护的 , 将他们纳入保护范围与知识产权尤其是版权的保护制度的宗旨是不相符的。与此同时 , 一些保护对象在作为民间文学艺术被实行版权保护的同时在其他的单行法中又可能受到特别保护 , 如医药、绘画、刺绣品等, 可以再受医药行政保护和文物保护 ; 第二 , 因为范围的窄小而遗漏应该给予保护的内容。如特利尼达和多巴哥的保护方案仅仅针对未记录的民间文学艺术, 而事实上很多民间文学艺术正是通过反复抄写才得以被广泛传播和流传的。无论从概念的界定和范围的列举中 , 我们都能体会到一种不可避免的困惑：因为民间文学艺术表达的多样性和传承的不稳定性, 使其范围和边界呈现动态
13、和模糊状态, 企图给它划定一个界限分明的城池是困难的。因而 , 概括出其独有特征, 以便据此进一步明晰民间文学艺术所涵盖的客体范围 , 是有利于有针对性地提出恰当合理的保护措施的。根据对上述诸多界定和范围的理解, 对民间文学艺术所共有的并区别于其他艺术表达形式的特性可归纳如下：（ 一）创作的群体性和权利主体的不确定性。群体是包括氏族、部落、村庄、民族等形态的各种人群集合体。民间文学艺术创作的群体性 , 是指民间文学并非是依赖单个社会成员的智慧和灵感完成的 , 而是由一个民族或一个社会群体在长期的生产与生活中集体创作并由该群体传承发展的产物 , 它所表达的思想感情具有群体范围内的普遍性的 , 也
14、体现了一个民族整体的创作风格和特点。在民间文学艺术的创作和流传过程中 , 也许最初是属于某个个体基于自身努力创作出来的 , 但是在之后长期的流传过程中 , 经过该地区的诸多居民或是群体的多数人的加工、改造和添加补充 , 使之逐渐成为代表该群体的具有地方特色或民族特色的民间文学艺术。当然, 也有可能最初是由群体创作, 而在之后的流传过程中, 又持续有其他传承人如民间说唱家、民艺术家的基于个人的鉴赏和感情因素的影响而做的各种添加融会, 使得传统艺术里融入个性化的因素; 而又经反复传唱流传而得到大多数人的认同, 个性化的特征逐渐被淡化而成为群体性的整体文化 , 那些原本创造者也逐渐认同自己的创作成为
15、民间文化的一部分并以此为荣。所以 , 要想认定民间文学艺术作品的具体的作者是不现实的。（ 二）传统性和传承性。民间文学艺术作品是经过长期甚至世代的民间流传的传统文化遗产 , 具有民族或地方特色。各种民间文学艺术作品之所以能保持其固有的民族特色, 就是因为它能代代相传。因为民间文学 流传多依赖于口头传唱 , 虽然在流传中极易发生变化 , 但是一些反映民族固有和独特之处的部分被保留下来, 并被相对稳定地流传下去。民间文学艺术的这一特征是其区别于其他现代的文学艺术表现形式的一个本质性特征, 作为现代知识产权法的保护对象的发明创造和文艺创作,均立足于对具有创新性的智力成果的激励和保护 , 通过提供一定期限的合法垄断权, 既使创新者对智力创造投入获得回报, 又使公众利益得以关照。不过, 对民间文学艺术的保护是侧重于对传统的艺术形式的法律保护 , 在立法的旨趣上明显有异于现代知识产权制度。（ 三） 区域性。民间文学艺术总是产生在特定的群体内并在群体所生活的特定区域内流传, 它深受当地的生活的自然地理、生产生活条件、人文风俗的限制 ,
