挂靠经营合同的风险与规避

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1、挂靠经营合同的风险与规避在工程资源有限、建筑企业众多、竞争激烈的建筑市场中，存在着“有资质，没活干”与“无资质，有活干”的矛盾，即具有相应施工资质的建筑公司凭一己之力承揽的工程数量有限，并且在通常情况下出借施工资质可以毫无成本低地赚到管理费;与此相对应的是，一些不具备相应施工资质的企业或个人有能力承揽到工程项目，也有施工队伍，但是苦于不具备相应的施工资质。当两种矛盾冲突可以找到一个契合点即不具有相应资质的企业或个人以支付管理费为对价，借用有资质的企业资质施工，挂靠施工就应运而生了。鉴于我国建筑市场管理的不规范，这种现象将在未来较长时间内存在。收益与风险并存。如果工程顺利竣工验收，建设方及时付款

2、，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人承揽工程，不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人;反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将工程做赔了，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子：对建设单位承担工程质量责任，农民工围堵公司索要工程款，材料商、租赁商、劳务队将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收缴，被挂靠人有可能受到建委罚款、降低或者吊销资质的行政处罚，被挂靠人在无奈垫付工程款之后还要向

3、挂靠人追偿，届时诉讼费、律师费、差旅费等付款支票将如雪片一样飘洒下来所以，对于被挂靠人来讲，如何防范挂靠经营带来的风险意义十分重大，既然挂靠经营有其生存的土壤，那么完全封杀显然不切实际，采取合理规避挂靠形式、将挂靠从法律层面转化为“内部承包”、将挂靠人纳入管理范围等措施，是广大律师与建筑企业应当思考的问题。通常认为，“挂靠承包”施工违反建筑法第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，根据法释200414号司法解释第四条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规

4、定，应当认定“挂靠承包”施工合同无效。但在实际工作中，“挂靠承包”施工的情形复杂多样，不能一概认定“挂靠承包”施工合同无效。因为，有的被挂靠企业对挂靠人的工程施工确实提供了一定的人员、设备、管理和技术支持，工程的施工质量并未存在问题，在此情况下认定被挂靠企业对外签订的施工承包合同无效显然不利于生产力的发展，也不符合法律规定的价值取向。如最高人民法院审理的上诉人舒伟国、上诉人贵溪市城市建设综合开发总公司与被上诉人贵溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同纠纷一案，最高人民法院即认为舒伟国等人经贵溪市第三建筑工程公司聘任并签订内部承包合同后对外承揽工程签订的建筑工程承包合同有效.还有，对“无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业，无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，无资质施工人与具有资质施工企业的名义上的联营”等形式，法释200414号司法解释并未将其概括为“借用具有资质施工的企业名义对外承揽工程”的形式,而是将其认定交给法官,由法官根据案件的具体事实进行判断。京城著名建筑工程索赔律师团、京城著名追债律师团总负责人：张仁藏律师（合伙人律师）全国免费咨询热线：4008-598-360移动电话：13911906926 （如需面谈请提前预约）邮箱：欢迎来电来函咨询，本律师团将竭诚为您提供最优质的法律服务！