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1、物权法的措施与概念法学尹田 北京大学法学院 专家 一、导论:思维的抽象与财产权利体系的形成 物权与债权的辨别，构成了大陆法系近、现代民法上财产权利制度的“脊梁”。1根据通说，物权为静态财产支配关系的法律体现,债权为动态财产流转关系的法律体现。两者的结合或者衔接,完毕了民法财产权利体系的基本构建：任何一项处在流转过程中的财产,均为债权的标的物；而任何一项财产在流转之前、流转之中以及完毕流转之后,均为物权的标的物。因此,物之成为债权的标的,具有临时性:债权永远是获得财产的手段,而物权(物权的设立及变动)，则体现了获得财产的成果。因此，物权被觉得是债权发生的起点和终点,正如从阳极出发的电流,无论历经
2、何种曲折，终将回到阴极。这种把债权作为物权运用或者实现物权的手段的简朴论断，本来就值得推敲。 2但无论如何，在任何场合,债权事实上从未被视为一种纯正依附于物权的、临时的或转瞬即失的法律现象:借助于一种超然的想象，债权独立于物权而存在：虽然财产在流转过程中须臾不可离开物权的支撑，虽然物权在因交付或登记而发生变动的一瞬间,也不容许留下一丝物权虚位的空隙，但在学者的眼中,当这种流转发生时，物权悄然隐匿，财产似乎仅仅扮演着债权标的物的角色。这样一来,我们便能清晰地辨别财产在不同的法律关系中的作用,而设定于同一财产的不同的法律关系的严格辨别，亦即物权与债权的严格辨别，便使我们可以如此清晰地观测和分析不同
3、权利的不同品格,从而为之设立不同的制度。而这一工作的完毕，必须归功于一种严谨的科学抽象。 同样作为财产性质的权利,物权和债权并无主线的不同,至少在计算财产数额时,物(物权)和债权同样属于“积极财产”。但是,如果对两者进行比较,学者会指出许多重大的区别。 3而如予之以整体观测,则会发现： 以契约权利为核心的债权所体现的社会关系易于感知:倘言及债权，一方面便想到相对而立的“双方”当事人，亦即想到一种既抽象、又具体的人际关系。所谓抽象，是此种关系中，形形色色的人被概括体现为债的“主体”，林林总总的财产被抽象为债的“标的”。但是，在通过这种高度抽象之后形成的毫无特色的关系中,却仍然可以感觉到强烈的“具
4、体”。这种具体，不仅体现为债权关系的双方总是特定的个人(债权人)与个人(债务人）;并且体现为这些特定的个人在这种特定的、也是具体的人际关系中所张扬的个人的意志:债权的抽象性重要来源于对无数个别的互换行为或互换关系的抽象，但对这种虽然为一般概括的结论的确切阐明，最后也须还原为个别的典范才干清晰地体现(如果不借助于买卖、租赁、承揽等具体行为的论述,债权关系是无法说清晰的)。而一当波及财产互换关系，强烈的、具体的人际关系便得以凸现,这种人际关系,直接体现为具体的人的活动、行为,赤裸裸地呈现着具体的人的具体的意志(正因如此，被觉得最能体现民法之基本性质的“私法自治”原则，事实上也只有在契约关系中,才干
5、最佳地被理解和想象 ）。 而在物权关系中，居中心地位的、作为认知物权之出发点的，似乎并不是人（具体的人的行为以及由此而展示的具体的人的意志)，而是物:当把一物确认给某人时,法律着重考虑的,似乎更多的是该物的特性、来源及其法律地位,并不更多地考虑该某人的意志（例如，所有权原始获得的任何一种方式，均系社会意志对个人意志的彻底覆盖；而其继受获得的典型方式中，动产交付、不动产登记、被继承人的死亡之因此可以转移财产所有权,也完全不是基于当事人的意志 )。同步，与事实上作为相对纯正的人际关系的交易关系不同,物权关系直接体现的是人与物的关系:尽管有众多的责难甚至于批判， 6但不可否认的是，物权规则的基本目的
6、，事实上就是拟定“人”对“物”的支配关系。至于因人与物的这种支配关系而“产生”的人与人的关系，完全只是我们的想象。因此，债权关系屏幕上的“人与人”的图象是如此清晰、生动和鲜活,而物权关系屏幕上的“人与人”的图象却是如此模糊、死板和呆滞（我们可以真实、具体地看到物权人，但却只能凭想象去寻找和感知物权的义务人即“任何人”)。可以说,债权关系无论处在常态或是非常态,人与人的关系总是明白无误;而物权关系如为常态，则只能看见人与物，只有在其处在非常态时（物权被侵犯时)，人与人的关系方才凸现。然而要命的是，此时的物权却顿然隐匿,显目前我们眼前的,仍然是债权！ 但是,正由于有了对物权所体现的人际关系的想象，
7、物权法律关系的本质和特性才获得了精确的体现，物权和其她私权才干在同一种理论体系构造之中和谐相处。而这一工作的完毕,同样必须归功于一种严谨的、科学的抽象。 但是，倘若从更广阔的社会角度观测物权和债权，另一种重要的现象不可忽视:可以说，没有一场社会革命,是直接由于交易不自由引起的，而绝大多数社会革命，在革命者的政治主张的核心部分，都可发既有关物(即财产,特别是土地)的所有权主张（众所周知，中国革命本质上就是农民革命;而农民革命,本质上就是土地革命)。因此,物权问题历来就不仅仅是一种纯正法律技术的问题。物权不仅反映了人与自然界的关系，不仅反映了人与其她“任何人”的关系,并且从主线上反映了人与国家、社
8、会的关系。在物权问题上,汇聚了人们对于人类社会的经济、政治乃至道德、宗教、文化等一切方面的最重要的基本见解。 事实上,无论对于立法者还是民法学者，较之债权,物权历来就有一种神秘感。这种神秘感也许一方面源于其法律技术的高深莫测(必须耗费很大的气力，才干真正理解和追随创立物权理论体系的德国人独特的理性思维)，但真正令人望而生畏的，却有也许是物权所负载的社会经济、社会政治、社会哲学以及整个社会生活中那些深刻而重要的思想。 因此,物权法的研习必须同步完毕两项任务：一是对物权法理论构造的技术性研究；二是对物权法所记载的社会生活的实质性的研究。而决定其研究效果的核心，一方面是研究的措施。 二、近代物权法与
9、概念法学 历史上,创设完整的物权法理论体系和立法体系的功绩，为德国民法学者所独享。虽然在古罗马法学上便有“对物权”（iuainrem)的概念,后来的法国民法典也对多种具体的物权作了十分明确的规定,但“对物权这一概念的明确使用，发现多种物权的内在逻辑并将多种物权按这种逻辑规定为一种完整的体系，是德国民法典的一种发明”。 8德国民法理论以及德国民法典的形成,可以说是概念法学最为辉煌的成果,而物权法的理论及其立法实践，则可以说是德国人在德国民法典中所使用的抽象技术所达之极致。我们今天所研习的物权法理论,事实上重要来源于德国法。然而,概念法学的“丑陋”，却又常常是人们争论物权理论问题时被用来致敌于死地
10、之最为犀利的武器。9倘言及物权法,则不可不言及德国民法典;倘言及德国民法典，则不可不言及概念法学;倘言及概念法学，则不可不言及法学的措施论。(一)有关法学措施的基本结识 德国现代学者Karl Lenz在其所著法学措施论一书的“引论”中一开始就提出：每一种学问都必须采用一定的措施,或者遵循特定的方式来回答其提出的问题。而法学,为一种以某个特定的、在历史中逐渐形成的法秩序为基本即界线，籍以探求法律问题之答案的学问。固然,以法秩序为研究客体的学问尚有其她，如法史学及法社会学。法史学运用的是历史学的措施,而法社会学运用的是社会学的措施。但法学(狭义的法学）在研究法秩序的过程中,采用的是一种什么样的措施
11、呢？ 0 Larez觉得,每一种学科的措施论都是这个学科对自身进行的状况、思考方式、所运用的结识手段所作的反省。法学措施论也就是某一特定法学(成文法或判例法）的措施论，在一定限度上甚至是特定法体系的措施论。法学措施论的特性就是:以解释学的眼光对法学作自我反省，发掘出运用在法学中的措施及思考形式,并对之作解释学上的判断。此外,法学措施论还要考量法秩序自身对法院的活动的规定,拟定法官在裁判过程中的地位和思想措施等。法学措施论会导向法哲学(即对于“法”这样一种事物的特有性质为论题的学问），而每一种措施论均有其相适应的法哲学。1 Laenz进一步指出：大概在1此前曾经有那么一种时代，那时,不管就法律事
12、件的解决，或是就研究整个现行法而言，法学家们主线不怀疑她们拥有合适的措施,她们相信，以对于法学的规定为原则,她们的措施相较于其她学问的措施毫不逊色。而在今天则否则，人们会提及“法学思考的确信之丧失”。12所谓“法学思考确信之丧失”，显然是一种比较悲观的见解(令人不禁想起一句话：“人类一思考，上帝就会发笑”。并且由此延伸出另一句话:“法学家一思考,上帝笑得更厉害”)，其觉得任何人所提出的任何一种法学措施,都不也许获得普遍的承认。因此,法学家选择何种措施来进行其研究多少具有任意性：由于主线不存在完全合适的措施,由于谁也无法证明某一种措施的完全合适性,因此，人们在措施的选择上，只能采用“大体可以接受
13、”的原则。有些法学家甚至觉得，法学自身已经不能提供其研究所需的知识,只有社会学才干满足这一需求。 导致对于法学措施之科学性的信念动摇的因素固然诸多，但其中一种重要因素在于,人们越来越发现,在有关的法律判断中，事实上常常涉及着一种价值判断而非事实判断：法律判断本来应当是事实判断，即根据客观的、科学的措施去分析事物的进程并得出符合逻辑的结论。诸多时候，法律判断也显得的确是事实判断：例如,根据侵权法的过错责任原则,“有过错即有责任，无过错即无责任”。即判断侵权行为人与否承当责任，以判断其与否具有过错为条件。而对侵权行为人有无过错的判断,显然应当是一种事实判断。但事实上，在诸多情形，法学家(或者法官)
14、在认定侵权行为人有无过错时,并不是、也不也许完全是根据所谓客观事实,而重要根据的是法学家(或者法官）本人内心的公平正义信念,亦即其对行为人过错有无的判断并非从对有也许构成过错的那些客观事实的观测出发,而是从法学家(或者法官)自己所理解的“既定”的社会正义分派方案出发,“决定”行为人与否有过错，然后再予以论证（现代侵权法在维持过错归责原则的前提下就有关“弱者保护”而建立的所有规则，无不体现了这一点)。此种情形,对于侵权行为人过错的认定至少便是以价值判断为基本。而一般觉得，任何价值判断均为判断者个人信念及确信的体现，对之无法以科学的措施予以审查：价值判断非如事实判断同样以人们感官的知觉为基本,故不
15、能以科学的观测及实验的措施加以证明。 13事实就是，当人们谈到科学措施时,常常谈到逻辑推理的科学性，但是,“假若推论过程中包具有某些以价值判断为基本的前提,那么对的的逻辑推论也不能保证结论在内容上的合法性”。 14因此,20世纪以来，法学的措施论问题呈现一种复杂化的特性,这一方面是由于法学措施所波及的问题自身的复杂性。由于,不管是那一种法学措施论，均须建立在对法的理解基本之上，而法是一种极为复杂的研究对象,它不仅是前面提到的不同窗科研究的客体，并且是哲学研究的客体(以哲学的措施研究法学者，即所谓“法哲学”)。而法哲学和法学措施论具有密切的联系,“如果不考虑法哲学,就主线无法研究法学措施论”。
16、15然而，法哲学自身所波及的问题就异常复杂,从而也就有也许导致法学措施论有关结论的不拟定性。例如，法学措施论应当回答的问题之一,是法官作出司法裁判的基本准则:对于法官而言,在裁判案件时,是只须“对的”地合用即定规则呢,还是应当尽最大努力去作出一项“合法”的判决?如果答案是法官应当竭力作出“合法”的判决，那么,我们又凭借什么来决定裁判的“合法”性?这就波及法哲学必须解决的一种核心问题:什么是“正义”？而有关“正义是什么”,我们所无比信奉的法哲学家们告诉我们的是：“正义有着一张普洛透斯似的脸(Poteanfce)，变幻无常,随时可呈不同形状并具有极不相似的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感困惑”; 16另一方面,前述“法学思考之确信”的丧失,也是导致法学措施论之复杂化特性的重要因素。 总的说来,正如
