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1、摘要独立董事的产生机制是确保独立董事人格独立性与行权独立性的关键性环节，构造我国独立董事产生机制的核心是合法、合理、科学地抑制大股东的作用与影响。我国公司法应采用表决权回避制，完善独立董事卸任方面有关的法律规定。 关键词独立董事 独立性表决权 回避制 独立性之于独立董事的意义是不言而喻的。“全球化时代的经济竞争，将集中表现为企业的竞争和企业的优胜劣汰。一个国家的整体经济质量及其资本市场的质量，将高度依赖于企业的治理机制。单个公司的治理质量，又在很大程度上依赖于董事会的独立程度。完善的独立董事制度，则是董事会独立性的重要支柱。”1某种意义上，独立董事的独立性在很大程度上决定着董事会的独立程度，或
2、者说董事会的独立性就是独立董事的独立性。基于我国特殊的公司制度建设背景，独立董事及董事会的独立性是一种更为稀缺而脆弱的资源，因而在我国具有更为重要的制度价值。 独独立董事事的产生生机制是是确保独独立董事事人格独独立性与与行权性性的关键键性环节节。尽管管独立性性本身会会受到独独立董事事的数量量、工作作时间与与努力程程度、薪薪酬与持持股数量量、职业业责任的的改变、服服务期限限等诸多多因素的的影响，但但“实际际上，独独立董事事独立性性的大小小，关键键不在于于是否领领酬与持持股，而而在于谁谁在聘用用他们，是是谁决定定他们的的报酬，这这将决定定着他们们最终站站在谁的的立场上上。”2如如果我们们希望独独立
3、董事事保持独独立性，就就必须在在如何构构建独立立董事产产生机制制上下功功夫。早早有学者者观察到到，在我我国早期期试行独独立董事事制度的的部分公公司中，独独立董事事的产生生方式上上存在着着很大问问题，主主要表现现在独立立董事多多由上市市公司大大股东向向股东会会推荐，并并由大股股东操纵纵下的董董事会“集集体讨论论”通过过，后经经“一股股独大”操操纵下的的股东大大会投票票表决接接纳。3换换言之，独独立董事事的产生生方式与与其他董董事并无无二致，难难免其行行权时不不代表大大股东的的意志，这这与独立立董事肩肩负的维维护公司司利益尤尤其是维维护中小小股东利利益的法法定职能能明显相相悖。那那么，如如何在独独
4、立董事事的产生生环节上上确保独独立董事事的人格格独立与与行权独独立，就就成为构构建独立立董事产产生机制制的重要要内容。 本本文结合合我国独独立董事事制度建建设中的的特殊问问题，就就独立董董事产生生机制的的具体问问题展开开讨论，并并对我国国现行立立法进行行检讨，以以为我国国今后相相关立法法规定的的完善提提供理论论前提和和可供操操作的思思路。 一一、抑制制大股东东的影响响 （一一）问题题的由来来 在在独立董董事的产产生机制制上，大大股东发发挥重大大影响甚甚至决定定性作用用的主要要环节有有三，一一是提名名，二是是选举，三三是撤换换。就提提名而言言，独立立董事由由谁提名名担任，是是其站在在谁的立立场上
5、的的一个关关键因素素。44（PP22）中中国证监监会关关于在上上市公司司建立独独立董事事制度的的指导意思思（下下称指指导意见见）出出台之前前，许多多上市公公司的独独立董事事基本上上都是由由公司大大股东或或管理层推推荐的。假假设由董董事会或或大股东东来提名名，那么么依照“经经济人”理理论的假假定，董董事会的的最优选选择首先先就是利利益相关关者或是是自己的的熟人，次次优选择择则是不不会给他他们制造造麻烦的的人。这这样，独独立董事事就很难难谈得上上真正的的独立与与公正。再再来看选选举，独独立董事事被提名名后，要要经过股股东大会会选举决决定。在在“一股股独霸”的的股东大大会上，独独立董事事的选举举难免
6、被被大股东东操纵，在在一股一一权的表表决制度度下，符符合大股股东意愿愿的将顺顺利当选选，余者者将落选选。最后后看撤换换，尽管管公司司法对对董事的的任期设设有保护护规定，但但在实践践中只要要一家上上市公司司的大股股东易人人，随之之而来的的就是董董事会成成员的改改组，取取而代之之的是新新大股东东的代表表董事。5（PP6366）对对于独立立董事而而言，替替代者也也就是合合乎新大大股东意意愿的人人选。凡凡此种种种，大股股东凭借借手中的的多数股股东，操操纵独立立董事的的提名、选选举及撤撤换，在在法理上上被称为为资本多多数表决决的滥用用。正是是资本多多数决的的滥用行行为，使使得指指导意见见意欲欲通过独独立
7、董事事来监督督制约大大股东的的立法目目的不可可能实现现。从我我国公司司已往经经验来看看，大股股东在独独立董事事产生环环节上扮扮演着决决定者的的角色，这这使得我我国已有有的独立立董事实实践流于于形式化化的重要要原因之之一。因因而，抑抑制大股股东在独独立董事事产生机机制上的的作用，就就成为我我国立法法的现实实课题。 （二二）立法法建议与与可行措措施 围围绕如何何抑制大大股东在在独立董董事产生生机制上上的作用用这一话话题，理理论界及及实务界界提出的的建议主主要有：（1）由由中小股股东（比比如1000人或或5000人以上上）推选选。66（22）在选选举投票票时，控控股股东东及其派派出的董董事回避避表决
8、。7（33）实行行大股东东回避制制度和差差额选举举方法，即即大股东东不参与与提名和和选举，由由中小股股东推荐荐并选举举聘用或或由在任任独立董董事推荐荐继任者者。以后后董事会会换届选选举时，新新的独立立董事候候选人由由独立董董事组成成的提名名委员会会提名，每每届董事事会必须须更换11/3以以上的独独立董事事。44（PP1099）（44）在公公司成立立之初，由由拥有董董事会席席位（如如第一、二二、三股股东）之之外的其其他股东东提名并并决定独独立董事事的人选选；公司司设立后后，在董董事会下下设提名名委员会会，提名名委员会会由现任任独立董董事加上上233个不拥拥有董事事会席位位的最大大股东（如如第四、
9、五五、六大大股东）的的指定代代表构成成；需要要增加独独立董事事时，候候任人选选由提名名委员会会提出，由由不拥有有董事会会席位的的其他股股东针投投票选举举，选举举结果报报股东大大会讨论论通过。8 上上述建议议虽内容容不同，详详略有异异，但实实质精神神是相通通的，即即主张在在选聘独独立董事事时大股股东应予予回避，差差异在于于有的主主张仅在在选举环环节回避避，有的的则主张张在提名名、选举举及撤换换时均应应回避。根根据大陆陆法系公公司法，当当股东大大会表决决的议题题与某一一或某些些股东（特特别是控控股股东东）有利利害关系系时，该该股东或或其代理理人不能能以其所所持表决决权参与与表决，这这一制度度称为“
10、表表决权回回避制度度”，又又称“表表决权排排除制度度”。9（PP1644）表决决权回避避实际上上是对利利害关系系股东和和控股股股东表决决权的限限制或剥剥夺，对对少数股股东表决决权的保保护或扩扩大，或或者说是是对建立立在股份份公司法法一股一一权基础础上的资资本多数数决原则则适用的的限制，在在客观上上保护了了公司和和少数股股东的利利益。主主流观点点认为，由由于在涉涉及利益益分配或或自我交交易的情情况下股股东个人人利益与与公司利利益存在在冲突，因因此对利利害股东东实施表表决权回回避是必必要的。法法、德、意意、日等等大陆法法系公司司法均确确立了该该制度（注注：英美美法系公公司法传传统上并并无表决决权回
11、避避制度。因因为表决决权被认认为是股股东的个个人财产产权，表表决权可可自由行行使，即即使是少少数股东东被诈欺欺或压迫迫的场合合，只是是导致股股东大会会决议无无效而已已，而承承认表决决权之排排除。参参见日日出口口正义：株主主权法理理的展开开，文文真堂119911年版，第第2222页。在在比较法法上，英英美法上上的股东东大会决决议的撤撤销之诉诉与无效效确认之之诉是对对资本多多数决滥滥用的事事后限制制，而大大陆法上上的表决决权回避避制度被被认为是是对资本本多数决决滥用的的事前限限制。一一般认为为，后者者比前者者具有客客观性、预防性的优点。但从最近发展来看，英美法上的这一法律传统正在发生转变，已开始向
12、大陆法学习。参见刘俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社1997年版，第165页。）；欧盟第5号公司法指令亦高度重视表决权回避制度，规定凡解除股东的责任、公司对股东行使权利、免除股东对公司所负义务、批准股东与公司之间订立的协议等事项，该股东及其代理人均不得行使属于自己的或第三人的股份的表决权（注：参见该指令第34条，转引自刘俊海：欧盟公司法指令全译，法律出版社2000年版，第130页。）。 但但问题在在于，在在选举董董事这个个问题上上，能否否适用表表决权回回避制度度；若适适用，在在法理上上如何获获得圆满满解释。 （三三）表决决权回避避制与独独立董事事选举 在在董事选选举上能能否适用用表决权
13、权回避制制度，学学者间看看法并不不一致。理理论上，在在现代公公司股东东享有的的诸权益益中，对对股东具具有最大大价值的的莫过于于股利分分配请求求权和董董监事选选举权，前前者可满满足股东东之投资资目的，后后者可满满足股东东对公司司经营管管理层的的人事控控制需要要。而这这两种权权利的实实现莫不不以股东东表决权权之行使使为前提提。在各各国公司法上，表表决权都都作为一一种固有有权而存存在的，除除非依据据法律规定定，不容容公司章章程或股股东大会会决议予予以剥夺夺或限制制。我国国也有学学者强调调，没有有经过股股东大会会批准的的独立董董事都是是非法的的。的确确，我国国指导导意见第第4条之之所以未未采美国国公司
14、法法的做法法，将独独立董事事的决定定权交给给公司董董事会，而而是规定定必须经经由股东东大会选选举产生生，体现现了尊重重公司法法以及保保护股东东表决权权的立法法原则。 有有人指出出，德国国、日本本等国原原来采用用的股东东表决权权回避制制的实施施情况十十分不理理想，由由于各种种原因，最最主要的的是由于于遭到许许多大公公司大股股东的强强烈排斥斥（注：在德国国、日本本两国，法法人相互互持股现现象很普普遍，公公司与法法人股东东的交易易行为在在所难免免，作为为大股东东的法人人股东当当然不会会欢迎表表决权回回避制度度。实践践中法人人股东及及公司想想方设法法规避表表决权回回避的适适用，常常见手段段包括：对董事
15、事会的授授权、从从属企业业的中间间插入、行行为的后后追认以以及对他他人的资资格让渡渡等，参参见日日出口口正义：株主主权法理理的展开开，文文真堂119911年版，第第23882339页。），该该制度在在实质上上沦为形形式化了了（注：除了上上述公司司及大股股东规避避行为外外，司法法实践中中法院对对表决权权回避的的适用也也打了折折扣。德德国法院院认为，关关于“团团体内部部秩序”的的决议问问题，不不适用表表决权之之回避。参参见刘俊俊海：股股份有限限公司股股东权的的保护，法法律出版版社19997年年版，第第1677页。）。由由此最终终导致德德、日两两国分别别于19937年年、19981年年放弃了了该制度
16、度（注：德国于于19337年修修正股股份法时时，删除除了旧商商法第第2522条第33项第22目关于于缔结法法律行为为表决权权回避规规定，而而该规定定是表决决权回避避制度的的核心内内容。至至于当事事人作为为股东行行使表决决权而导导致的决决议是否否具有正正当性，则则依19937年年股份份法第第1977条第22项即现现行法第第2433第2项项为判断断标准。现现行股股份法第第1366条第11项只是是保留适适用表决决权回避避的其余余三种情情形的规规定。在在日本，原原商法法典第第2399条第55项禁止止有特别别利害关关系的人人在股东东大会表表决时不不得不行行使表决决权之规规定，亦亦于19981年年修改商商法典时时遭删除除。）。而而且，在在德、日日等国该该制度的的原适用用范围也也仅限于于股东与与
