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1、私自替班遭遇事故不能认定工伤 【案情】：申请人:罗，男，年月日生,汉族 被申请人：杭州市局第三人:杭州市基础工程有限公司 申请人罗不服被申请人杭州市局于2年12月20日作出的杭劳险认（202X)4号工伤认定书行政争议一案,于22X年2月17日依法向行州市人民政府提起行政复议。 申请人提起行政复议称:202X年9月2日中午12时,申请人由杭州市基础工程有限公司(以下简称基础公司）9号机长王临时招用为该机的劳务员工。同日12点0分,申请人被该公司所属的金浙•；银色港湾工地的拉混泥土的拖拉机的料斗压伤，脚趾压断2只。从这一事实能明显看出基础公司的过错事实。同年1月9日,王也承认了与申请人的
2、用工事实，并出具一份工伤处理意见书,证明了该公司与申请人有用工的事实。因此，申请人不服被申请人杭州市局作出的杭劳险认（02X）号工伤认定书中对申请人不属工伤的认定,要求撤销该工伤认定书,重新认定。 申请人同时向复议机关提供了下列证据:杭劳险认（02)号工伤认定书原件一份，证明认定不属工伤与事实不符。基础公司王出具的”29号机罗工伤处理意见”复印件一份，证明用工的事实。 被申请人于02X年3月日向复议机关递交了行政答辩书称：金浙•银色港湾工程的29号桩机系基础公司承包给其员工唐管理。02X年月23日中午12时,申请人罗未向该桩机承包人唐提出，就主动替该桩机工人孙上班。工作半小时左右,
3、申请人在浇桩时不慎将右脚趾压断。申请人私自替班,基础公司项目管理人员并不知晓,申请人与基础公司并未构成事实劳动关系。根据浙江省劳动厅关于职工身份认定的复函(浙劳函1923号)中对”职工”的说明：”所谓单位职工，是指依法办理招工录用手续，与用人单位签订劳动合同，双方建立劳动关系,或与用人单位存在事实劳动关系,在用人单位的管理下从事劳动并获取收入的劳动者”，申请人既未被基础公司录用而办理有关手续,又未签订劳动合同。双方在劳动关系并不成立的前提下发生的伤害事故，不能认定为工伤。因此,我局作出不予认定申请人为工伤的事实清楚、证据确实、程序合法、依据适用准确,请求复议机关依法予以维持。 被申请人同时在规
4、定期限内向复议机关提供了下列证据和依据：申请书原件一份,证明申请人罗要求认定工伤。基础公司提供的关于罗工伤事故经过的说明原件一份，证明基础公司不知罗到工地上班。基础公司员工孙所作的证人证言原件一份,证明罗未经允许私自与孙换班。对承包人唐所作的调查询问笔录原件一份，证明承包人不知罗到桩机工作。对基础公司员工李（申请人的老乡）所作的调查询问笔录原件一份，证明承包人不知罗到桩机工作。对罗所作的调查笔录原件一份，证明罗未经承包人同意而上桩机工作。职工伤亡事故报告书原件一份，证明罗未经允许私自与孙换班。杭州市企业职工工伤认定审批表原件一份，证明审批程序。工伤认定书原件一份，证明根据事实不予认定罗为工伤。
5、浙劳函991号复印件一份，证明罗与基础公司无劳动关系。 第三人向复议机关陈述称：我公司所属的金浙银色港湾工程开工后，建有完整的安全台帐，对所用工人建立职工花名册,与2号机的机长（承包人)唐签订了建筑工程项目安全生产责任书，要求新招用的工人必须进行”三级安全教育”、培训合格方可上岗;凡进入施工现场的人员必须参加”三级安全教育”后方可放行。罗未经我公司工地管理人员认可，也未经承包人唐同意，私自于202X年月23日中午2时顶替孙上班，不慎脚趾压伤。罗虽未经我公司招用,但在我公司所属工地受伤,我公司出于人道将其送医救治，并全额承担了所有的医疗费用。另外，王系我公司的副经理，而非29号机机长，
6、其不知罗来我公司上班，因此申请人所称其由”29号机长王临时招用为该机的劳务员工”不成立。 第三人同时向复议机关提供了下列证据：安全管理制度复印件一份,证明基础公司有健全的安全生产管理制度。基础公司与唐签订的建筑工程项目安全生产责任书原件一份，证明安全责任逐层落实。基础公司与唐签订的消防安全责任书原件一份,证明安全责任逐层落实，务工人员必须三证齐全。分部(分项）工程安全技术交底原件一份,证明各项工作开始前，均需对各班组、各工种进行安全交底。安全教育（含职工花名册）原件一份,证明所用工人名录、三级安全教育情况及特种作业持证上岗情况。关于罗工伤事故经过的说明原件一份,证明罗上班不合法。职工伤亡事故报
7、告书原件一份，证明事情处理的经过。 【审理与决定】: 经审查，复议机关对申请人提供的证据作出以下认定： 1、证据证明了被申请人对申请人作出不予认定工伤的事实,复议机关予以采信。但该证据不能证明”认定不属工伤与事实不符”。 、证据证明了基础公司副经理王同意对罗受伤进行处理的承诺,复议机关予以采信。但该证据不能证明基础公司与申请人已办理合法用工手续或存在”用工的事实”。复议机关对被申请人提供的证据和依据作出以下认定: 1、证据证明了罗向杭州市局提起要求工伤认定的事实,复议机关予以采信。 、证据、互相印证了罗未经基础公司管理人员及29号桩机承包人的同意，擅自私下顶替2号桩机原工作人员孙上机操作的事实,复议机关予以采信。 、 证据证明了被申请人作出的具体行政行为程序合法,本机关予以采信。 4、 证据与申请人提供的证据相同，上文已经作出认定,这里不再重复认定。 5、 证据是被申请人作出具体行政行为的依据,复议机关予以采信。 复议机关对第三人提供的证据作出以下认定: 1、 证据、虽能证明基础公司建立了一系列完整的安全生产规章制度，但与本案无直接的关联性，复议机关不予采信。 2、证据证明了罗不是基础公司所用的工人，与基础公司无用工关系，复议机关予以采信。 3、 证据与被申请人提供的证据相同，不再重复认定。 、 证据基础公司向杭州市局报告职工伤亡事故情况的事实,复议机关予以采信。
