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1、论违约责任的成立 内容摘要：违约责任是指当事人不履行合同责任而依法应当承担的法律责任。违约责任的归责原则随着社会的发展而发展，其构成要件又决定于不同的归责原则。违约责任又可能因为特殊情况而出现免责问题。 关键词：违约责任、归责原则、构成要件、免责 一：违约责任概述：由原始社会最初的复仇制度发展到加害责任原则，再到赔偿制度的法律化，这一发展适应了生产力的发展和文明的进步的要求。将财产转移作为消弭仇恨和祸乱的武器，从而“化干戈为玉帛”，这一奇妙而富于智慧的发明为违约责任的出现奠定了基础。违约责任是指当事人不履行合同责任而依法应当承担的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现
2、。 违约责任属于民事责任的一种，因此他具有民事责任的一般法律特征，如违约责任具有惩罚性与补偿性。除此之外，违约责任还具有以下特征：第一，违约责任是不履行或不适当履行合同债务所引起的法律后果；第二，违约责任具有相对性；第三，违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定；第四，违约责任是一种财产责任。二、违约法三章责任的归责原则与构成要件的关系违约责任的归责原则是指确定违约责任是否成立，即违约行为人是否应对其违约行为承担违约责任的原则。归责原则体现了法律的价值取向，归责原则的变化反映了法律价值取向的变化。例如，在实行结果责任时期，不管行为人是否有过错，只要违约行为造成了损害结果的发生，行为人都应对其
3、负法律责任。在实行过错责任时期，仅仅发生了损害结果还不足以使行为人承担违约责任，违约责任的成立还要求行为人在主观上有过错。在现代社会，社会生活和社会关系日益复杂，归责原则也随这向多元化方向发展。其对违约责任的成立有以下几方面影响：（1）归责原则决定着违约责任的构成要件，归责原则不同，违约责任的构成要件也不一致。如根据结果责任原则，违约致损是惟一的责任要件；在过错责任原则下，过错乃违约责任构成要件的核心；在无过错责任原则下，过错则不再成为判断责任是否成立的依据。（2）归责原则决定着举证责任的内容，归责原则不同，举证责任的分配也不一致。在过错责任原则下，非违约方负有证明违约方存在过错的义务；在过错
4、推定的情况下，举证责任发生了倒置，违约方只有证明自己无过错方可免责；而根据无过错责任原则，违约方欲免除责任，必须证明存在着法定的或约定的免责事由。（3）归责原则决定着损害赔偿的范围，归责原则不同，赔偿范围不一致。例如，根据过错责任原则，在合同当事人双方均有过错的情况下，可根据双方的过错程度来决定损害赔偿的范围。同时，一些学者认为，合同法第113条规定的损害赔偿范围要受到违约方在订约是否预见或应该预见到的损失的限制，这是过错责任原则的体现。根据严格责任原则，在确定责任范围时，原则上不考虑受害人的过错及双方过错的程度等因素，赔偿范围的确定受合理分配不幸损害这种思想的制约。（4）归责原则还决定着承担
5、责任的方式。在结果责任原则下，违约责任的方式为损害赔偿，不存在违约金责任。而在过错责任的情况下，违约金属于一种重要的责任方式。总之，归责原则不断地推动着合同法的进步与发展，使合同法能够及时地对违约责任的构成要件作出合适的规定，担负起促使债务人履行债务，填补受害人遭受的损失的重任。三、违约责任归责原则的种类在现行各国的民法典和合同法中，违约责任的归责原则通常有过错责任、过错推定责任和无过错责任等三种。（1）过错责任原则过错责任原则是指在一方违反合同义务、不履行或者不适当履行合同时，应当以过错作为责任成立的要件及确定责任范围的依据。因此，在过错责任中，过错既是违约责任成立的要件，又是确定违约责任范
6、围的依据。过错责任原则最早起源于古罗马法。学者认为，1804年制定的法国民法典在违约责任的归责上带有明显的过错责任的色彩。德国民法典在违约责任原则上也采纳了过错责任原则。该法典第280条规定：“因债务人的过失致给付不能时，债务人应对债权人赔偿因不履行所生的损害。”确立过错责任原则有以下几个方面的功能：淳化道德风尚。过错责任体现了法律对过错违约行为的否定，要求违约方对其过错的违约行为承担责任，有利于在市场主体间树立起诚实守信、遵守诺言、尊重他人的劳动和财产的道德风尚，有助于良好交易关系的达成。有利于鼓励正当交易。根据过错责任原则，市场主体只对其有过错的行为负责，这就为充分的军市场主体的积极性和创
7、造性创造了条件，有利于鼓励人们积极从事各种交易，增进社会财富的积累。有利于教育违约行为人。（2）过错推定责任所谓过错推定是指在发生了违法乱纪约行为之后，法律直接推定违约行为人在主观上具有过错，从而应承担违约责任。违约行为人只有证明自己没有过错，才可以免除责任。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置。在无需守约方就违约方的过错负举证责任这一点上，过错推定责任类似于无过错责任。但从本质上说，过错推定责任仍属于过错责任，过错仍为该责任成立的要件，只不过该过错的存在是由法律推定的，无需当事人举出证据加以证明。过错推定责任虽然仍属于过错责任，但与一般的过错责任又有所不同：过错责任实行谁主张谁举证的原则，守
8、约方必须证明违约方在主观上存在过错。在过错推定责任中，举证责任发生了倒置，守约方无需证明违约方具有过错，被告欲不承担违约责任，就必须证明自己在主观上并无过错。在过错责任中，过错的大小及有无影响责任的大小及有无。但在过错推定责任中，过错的存在本来就是法律推定的，具有一定的或然性，因此过错的大小及有无不影响责任的大小及有无。（3）无过错责任原则根据无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只违约行为与损害结果之间具有因果关系，违约方就应对其违约行为负责。无过错责任有以下特点：被告的行为与违约后果之间的因果关系是无过错责任的成立要件。只要证明损害后果是被告人的违约行为造成的，被告就应对
9、该损害后果负责。无过错责任又具有补偿性而没有惩罚性，这是无过错责任与过错责任的一个重要不同。四、我国合同法对归责原则的选择我国合同法的违约责任归责原则应当如何选择和配置，学术界意见不一，主要有两种观点：其一是主张采用单一归责原则。持这种意见的学者，有的从过错即行为即负责的道德评价和法律评价以及教育预防作用出发，主张应以过错责任作为违约责任的基本原则；有的从保护债权人利益和维护交易安全出发，主张以严格责任作为违约责任的基本原则。第二种观点主张采用二元归责原则或称双轨制归责体系。此种观点认为，应将过错责任和无过错责任同时作为违约责任的归责原则，合理确定其各自适用的范围、作用的领域，以更好地维护公平
10、与正义。我国统一合同法前的合同法采用的是什么归责原则，学者们的观点并不完全一致，但多数人认为采用的是过错责任原则。其实，由于我国过去有关合同方面的立法不统一，立法时间和形式都较为分散，并且为了适应变化着的经济关系和其他社会关系的需要，过去的诸合同法对违约责任归责原则的选择是不一致的。其中，适用最广泛的经济合同法采用的是过错责任原则，涉外经济合同法和技术合同法采用的是严格责任原则。经济合同法第二十九条规定：“由于当事人一主方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”这不仅强调应以过错作为承担违约责任的依
11、据，而且明确过错是确定责任范围的重要标准，故经济合同法设定的归责原则显然是过错责任原则。涉外经济合同法第十八条规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求赔偿损失或者采取或其他合理的补救措施。”技术合同法第十七条规定：“当事人一方不履行技术合同或者履行合同义务不符合约定条件，即违反合同的，另一方有权要求履行或者采取初救措施，并有权要求赔偿损失。”该两个合同法并未以过错作为承担违约责任的条件，而仅以违约行为的存在作为承担违约责任的充分必要条件，只要当事人违约，即应承担违约责任，据此应当认定该两个合同法采用的归责原则为严格责任原则。新合同法如何选择违约责
12、任的归责原则，必须考虑这样一些因素：第一，经济合同法虽然设定的是过错责任，但实践中实际推行的是过错推定，其后的涉外经济合同法和技术合同法进而采用的是严格责任，归责原则在从过错责任向严格责任转变；第二，世界上采用严格责任的国家在逐渐增多，联合国国际货物销售合同公约和国际商事合同通则采用的也是严格责任，严格责任是合同发展的一个潮流、一个共同的趋势；第三，过去的违约责任制度并未有效遏制违约行为的发生，债务危机严重，交易秩序受到了极大的威胁，现实的社会、经济状况及其发展趋势，要求对过去合同法的违约责任制度进行重新审视，加以修正和完善；第四，我国市场经济的发展和世界经济一体化趋势，要求我国的法律制度逐渐
13、向国际接轨，并且我国立法正处在这样的历史进程中；第五，执法统一和诉讼效率原则，要求采用更容易操作的归责原则以便实现高效统一的司法价值，从而更好地维护交易秩序，促进市场经济的发展。新合同法，在总结过去合同立法的经验教训的基础上，顺应合同法发展的国际趋势和我国社会、经济发展的客观要求，选择了严格责任原则。其一百零七条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这是一个标准的严格责任。只要合同当事人违反合同义务，除有免责事由外，就要承担违约责任，均不得免责。但正如英美法在适用严格责任的同时并不完全排斥过错因素的作用一样，新合同法也
14、并非绝对不考虑过错因素在确定违约责任方面的积极作用，相反，为了平衡合同双方当事人的利益，实现法律的公平原则，新合同法在违约责任制度的某些方面有限制地发挥了过错因素的作用。这主要体现在损失赔偿范围、免责事由和防止损失扩大三个方面。在损失赔偿范围上，新合同法第一百一十三条第一款规定：“损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订阅合同时预见到或应预见到的因违反合同可能造成的损失。”这是指赔偿损失的最高限额以违约方订立合同时预见到或应当预见到的因违约可能造成的损失为限。预见到或应当预见到无疑是一个以主观因素为尺度的标准。在免责事由方面，新合同法第一百一
15、十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。“按民法通则第一百五十三条的规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。既然不能预见、不能避免并不能克服，违约方自然无过错，这也说明新合同法对自然灾害、政府行为、社会异常事件这些特殊原因引起的违约行为免责，考虑了过错因素。在防止损失扩大方面，新合同法第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这说明受害方对损失的造成有过错的，可能免除违约方的责任。新合同法选择严格责任原则，是其选进性的突出表现，具有重要
16、的现实意义和深远的历史意义。首先，新合同法选择严格责任原则，顺应了各国合同法对归责原则的选择正趋同于严格责任的国际趋势。其次，新合同法选择严格责任有利于实现司法统一和提高裁制效率。在过错责任原则下，违约责任的具体适用条件可包括违约行为、过错、损害、因果关系，其中违约行为、损害、因果关系均是客观的，诉讼中容易举证和判断，但过错是主观的心理状态，难于举证和判断，并且正因为它难以举证和判断，违约方在诉讼中总是要想尽一切办法证明自己无过错，以免除责任。其结果是：一方面由于法官对过错的判断不同，容易出现不同法院甚至同一法院的不同审判庭对类似案件作出不同的判决，出现执法不统一；另一方面又因当事人长时间的举证活动和过错的难于认定而致案件久拖不决，影响裁判的效率。然而，在严格责任原则下，违约责任的具体适用条件，如违约行为、损害和因果关系都是客观的，都容易举证和判断，因此就容易实现执法统一和提高裁判的效率。第三，新合
