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1、公司章程性质如何再界定一、确定公司章程性质的基本考量因素（二）公司章程性质的确定应联系公司章程的生成机制。作为一个社团法人，公司属于人合和资合的混合体。对外是以公司法等法律规则为行为准则，对内则以公司章程规定的范围来行使自己的权利。公司法对公司行为的普遍问题作出了规定，但就具体的情况，法律不可能面面俱到。而公司章程则是公司依公司法的强制规定订立的一个可以反映公司自身需要、自身特点的法律文件。公司章程是由发起人制定的体现全体发起人乃至全体股东共同意思的书面文件。世界各国关于公司章程记载事项的内容尽管在立法例上有不同分类，但总的来说，都由两大部分组成，即法定事项和自由事项，其中自由是相对而言的自由
2、，是在法定事项前提下、与之不相抵触的自由。因此，从公司章程的生成机制看，其中既闪烁着发起人合意基础上的智慧，也包含着法律的强制，更有立法者的大胆授权。（三）确定公司章程的性质应考虑公司章程的效力公司章程的法律效力是指章程对什么人、在什么地方和什么时间产生什么作用。公司章程的效力包括对内效力和对外效力两个方面。1. 公司章程的对内效力公司章程的对内效力指公司章程对公司和其内部成员所具有的约束力。我国公司法第十一条规定：“公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”因此，公司章程的对内效力包括如下方面：(1) 公司章程对公司的效力公司章程对公司的约束力表现为章程对公司内部组织和活动
3、的约束力。首先，公司依章程对股东负有义务，这些义务同时表现为股东的权利。股东在其权益受到侵犯时可以对公司起诉以取得其应有的权利 ; 其次，“公司依章程对社会( 交易第三人) 负有义务。公司章程视为公司对社会的承诺，公司有义务按照章程规定履行其所承诺的义务，如依照章程设置组织机构，使用章程所确定的公司名称，按照公司章程规定的方式行事等”。此外，章程对公司的约束力还表现为对公司权利能力和行为能力的影响。(2) 公司章程对股东的效力公司章程对股东的效力表现为公司章程对股东之间权利义务的安排，以及股东与公司，股东与公司管理人员间的权利义务。首先，股东享有公司章程规定的权利。股东之间合意制定的个性化章程
4、条款也同样赋予股东以某种权利，这些记载在章程中的权利同样是股东权利体系中的一部分。股东在其权利受到损害的情况下，可以依照章程获得救济。其次，股东必须履行章程规定的义务。正如公司章程对股东权利的记载是股东行使权利的依据，也是股东必须遵循的内容。(3) 公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力2. 公司章程的对外效力公司章程对外法律效力问题主要是指公司章程是否对公司以外的第三人产生法律效力以及法律效力的强度。公司章程的对外法律效力及于公司之外的投资者、债权人和社会公众，公司章程的对外效力主要表现为以下两方面。(1) 公示效力(2) 对抗效力通常情况下，区别善意与恶意的标准在于对方是否尽了适当的注意
5、义务。注意义务的高低，一方面要考虑到上文所说的章程的自治规则性。如司法实践中，公司越权与第三人进行交易，一般情况下公司不能依据章程没有授权而对抗第三人，除非第三人在交易时明知公司无此交易权，这里，对第三人的注意义务要求就很低。另一方面，要考虑公司的组织形式。一般来说，有限责任公司经营规模较股份有限公司小，所以涉及的业务标的额较小，交易流转较快，数量也较多。而股份有限公司业务往来的标的额往往较大，且公司各项信息透明度较高，交易相对人出于自身的利益安全，理应对公司情况有更多了解。公司章程的对内效力以内部化视角解释了公司章程的制定主体和效力来源，此采契约论在公司内部形态和运行机制上有较强的解释力。而
6、对于公司章程的对外效力以外部化视角强调了公司章程的整体效力和权威地位，使公司章程的对外效力的规定更能体现自治法特性。二、对公司章程性质的再界定：新折衷说综上分析，笔者认为，公司章程同时具有自治性和契约性的双重属性。同时，笔者进一步认为，在面对不同法律关系的契约性与自治性有着不同的适用力和解释力。为行文方便，笔者权且称之为“新折衷说”，即在以公司章程调整和规范股东与股东之间、股东与公司之间的法律关系时，契约性的适用力和解释力更显突出 ; 在以公司章程调整公司治理机制、公司内部管理制度问题时，自治性更有适用力和解释力。析言之：（一）公司章程是股东与公司、股东与股东之间的契约其次，从对违反章程行为的
7、救济方面考虑，承认公司章程的契约性，也更有利于股东、公司及其相关者利益的保护。如认为公司章程具有契约性，则当股东权需要救济之时可以提起违约之诉，追究违约责任。一般认为，除法律有明确规定外，一般以过错作为构成要件，从减少败诉风险考虑; 违约之诉更有利于保护股东利益。此外，承认章程的契约性也增加了违章救济的便利性，如在股东出资瑕疵情况下，则股东和公司均可提起违约之诉，这不仅有利于保护公司的直接利益，也有利于保护股东的间接利益，更有利于保护公司相对人的信赖利益和社会经济秩序。（二）公司章程是公司治理的自治法对公司章程自治的范围，我国公司法中用了以下几种方式予以明 确，一是先明确了公司章程的效力范围，
8、如公司法第 11 条明确了公司章程效力范围，“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”二是公司法规范以明文规定授权公司章程自治事项。比如在第 12 条明确，公司的经营范围由公司章程规定，将公司经营范围的决定权完全交给了公司章程。公司法第 13 条规定，公司法定代表人由公司章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。原公司法规定公司的代表人只能由法律限定于董事长或者执行董事，不能适应市场经济条件下公司经营的要求，还容易导致董事长的专断。公司法定代表人的确定应属于公司内部事项，新公司法还权于公司章程。再如公司法第 35 条规定，有限责任公
9、司的红利按照股东实缴的出资比例分取，但是全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外，给予股东更大的自治权利。公司法第 167 条第 4 款规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外，承认了章程自治的规范优先于法律规定。另外，对于新引进的累积投票制，鉴于其利弊共存，公司法作了任意性规定，其第 106 条规定，“股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。”三是概括性规定的自治范围，比如公司法第 25 条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：（八）股东会会议认为需要规定的其
10、他事项 . 即明确股东可以在章程中记载其认为需要记载的其余事项。四是用强制性规范排除了允许章程自治的范围，如对章程修改条件的强制程序性规定。通过上述诸种方式，公司法明确了公司章程自治的弹性与限度，这一方面使得各公司可以依法形成自身独特的治理机制 ; 另一方面，由于相关自治范围是由公司法予以规定的，基于法律的推定知悉效力，公司章程的自治也在一定程度增加相对人的注意义务，进而使公司在特定情境下可以基于公司章程的规定而对抗相对人; 同 时，公司相对人也可以基于对公司章程中已登记的自治记载事项的 信赖而对抗公司的真实情况。所有这些，都使得公司章程大大突破 了契约的相对性而具有了某种“法”的色彩，是为“自治法”。
