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1、关于合理使用制度的民法思考论 文 摘 要在著作权问题研究中，合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。我国现行法对合理使用已有明文规定，但未引起足够的重视。本文以民法学理论为基础，试对合理使用的若干基本问题进行探讨。合理使用的定义：法律行为或是事实行为？我国著作权法理论缺乏对合理使用概念的深入研究，现有著作和教材多着重于语义表述。除个别指明合理使用“不构成侵权”，即采用否定性判断的定义外，均未对合理使用作出定性，即回答合理使用是否属于一种行为，是何性质的行为。合理使用的对象：作品抑或权利？在著作权法特别是合理使用制度中，作品与作品载体，作品利用与作品权利利用的区分是非常重要的。基本范畴
2、的混淆容易导致对法律制度的误解。作品是作者创作构思活动的最终形态，是作者思想或情感的直接反映，属于知识产品的范围。作品虽然具有非物质性的特点，但总是要通过一定的形式表现出来，使得作者以外的其他人能够了解。合理使用的性质：权利限制、侵权阻却或使用者权？关于合理使用法律属性的探讨，其意义在于进一步明确合理使用制度在著作权法中的地位，分清使用者与创作者之间的权利义务关系，寻求合理使用行为自身的民法学归宿。对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求，“在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯，因为权利并不因为已被
3、确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯。”使用者权不过是法律对这种习惯的认可，而不是统治者主观任意的结果。同时，对使用者权的研究，也是把握现代著作权法时代脉博的需要。我们有必要遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度，来探讨著作权制度。正如日本学者满田重昭所说的那样，将法学者的主要任务局限于强调著作权法的重要性的时代已经过去了。今天，我们不仅需要说明著作权的重要性，更要深入考察著作权的本质。在著作权问题研究中，合理使用是一个最易引起争议而又难以为人理解的规则。我国现行法对合理使用已有明文规定，但未引起足够的重视。本文以民法学理论为基础，试对合理使用的若干基本问题进行探
4、讨。一、合理使用的定义：法律行为或是事实行为？我国著作权法理论缺乏对合理使用概念的深入研究，现有著作和教材多着重于语义表述。除个别指明合理使用“不构成侵权”，即采用否定性判断的定义外，均未对合理使用作出定性，即回答合理使用是否属于一种行为，是何性质的行为。我认为，表述合理使用这一概念，应注意把握以下几点：（1）使用有法律依据。或说是对著作权人财产权利的限制，或说是对使用者权利的授予，都是来自法律的直接规定；（2）使用未经著作权人同意。法律推定著作权人当然许可或应该许可，且事实上使用人无暇取得许可或难于取得许可；（3）使用不需要对价。在一般情况下，这种使用不必向著作权人支付报酬，但不得对著作权人
5、造成利益损害；（4）使用须出于正当目的。该目的须非商业性目的，具体表现为“学习与研究”的目的，“批评与评论”的目的，“教育”的目的等。此类目的概为公共利益所必需。（5）使用是一种能够产生法律上效果的行为。它不是以意思表示为基本要素的民事法律行为，也不是以违反法律规定为基本特征的侵权行为，而是一种合法的事实行为。由此，本人试对合理使用作出如下界定：“在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为”。在这里，需要强调的是，合理使用是一种合法的事实行为。关于这种定性分析，我国著作权法理论多忽略不论。在民法理论中，事实行为是与法律行为相对应而
6、产生的概念。我国大陆学者认为，“事实行为是指行为人主观上不一定具有发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思，但客观上能够引起这种后果的行为。台湾学者通常也认为：”事实行为者，基于事实之状态或经过，法律因其所生之结果，特付以法律上效力也。“从文意上看，海峡两岸的民法学者对事实行为的内涵概括是大体相同的。但是，对于事实行为外延的包容上，学者们的认识却不尽一致。按照大陆民法理论通常的列举，事实行为主要指”撰写作品、技术发明创造、发现埋葬物、拾得遗失物“等行为，即是将事实行为与非法行为统一到”非表意行为“概念之下并作出严格的区分。也有一些学者以意思表示为要素，作出民事行为与事实行为的划分。前者有合法行为
7、，即民事法律行为；也有不合法行为，即无效的民事行为，后者亦可作出合法的事实行为与不合法的事实行为的分类。而台湾民法学说却认为，事实行为不仅包括引起物权关系发生或变动的行为，而且包括引起债权关系变化的构成行为，甚至还包括引起责任关系的构成行为。在这个意义上，诸如事实上的处分行为、无因管理行为、不当得利行为、以至侵权行为都可以视为事实行为。合理使用作为一种事实行为，具有区别于一般法律行为的基本特征：首先，合理使用是某种客观行为，不以意思表示为其必备要素。有效意思表示必须以行为人的意思能力为基础；意思表示的内容必须在法律允许的范围内；行为人的内在意思必须与外部表示一致；法律行为之所以以意思表示为要素
8、，在于意思表示体现了行为人的意志、目的和愿望，即能够产生行为人预期的法律后果。而在合理使用行为中，具有法律意义的不是行为人的意图，而是行为的客观结果。当事人使用作品的目的并不在于追求某种法律后果，而是出于学习、研究、教育的意图。因此，著作权法对合理使用行为的构成要件，并不强调行为人的意思能力状况，也不考虑行为人的具体意思内容。合理使用的行为客观性特征表明：法律后果不是当事人通过意思表示追求的结果，而是客观上依照法律规定发生的结果。任何行为都是人有意识的活动，事实行为也不例外，问题在于，表现意志内容的动机与目的不是事实行为产生法律后果的条件。以合理使用为例，行为人的动机是使用作品，其目的或为学习
9、、研究，或为评论，或为教育，法律在所不问。产生相应法律后果的原因，不在于行为人意志内容如何，而在于其行为本身状态如何。其次，合理使用依法律规定而直接发生法律后果，不存在当事人预期，的意思之效力问题。在著作权法中，存在着各种合理使用的情形，它们仅有类的划分而没有质的差别；只要行为人的客观活动构成某一合理使用行为，即依法在当事人之间产生规定的权利义务关系。例如，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在自己的作品中适当引用他人已经发表的作品；只要上述客观行为成就，即可产生“不必征得著作权人同意，不必向其支付报酬”的法律后果。相反，在著作权许可使用制度中，许可使用作品的方式、许可使用权利的性质、许可使
10、用的范围与期间、付酬标准与办法以及违约责任，概由双方当事人的意思表示而设定。概言之，法律行为依行为人的意思表示内容而发生效力。事实行为与法律行为在法律效果上的这一区别反映了意思自治（法律行为）与法定主义（事实行为）两种调整方式的本质差别。在著作权领域，存在着各种使用作品的情形，它们分属于法律事实的各种类别，依照民法理论对作品使用行为进行分类，对于进一步探讨合理使用与相关制度的联系与区别是大有 裨益的！合理使用与许可使用。许可使用又称授权使用，即著作权人授权他人以特定方式对作品进行使用。许可使用与合理使用，从行为性质来说，是著作权法领域中法律行为与事实行为的对应关系。一般认为，著作权的许可使用是
11、一种重要的法律行为，可以在许可人与被许可人之间建立权利义务关系。相对合理使用而言，许可使用是一种具有设定权利意图的表意行为，许可使用行为依当事人的意思表示内容而发生效力。这即是说，法律承认许可使用行为之效力，乃在于许可人与被许可人之间形成的效力意思。许可使用这一法律行为通常表现为许可使用合同，著作权人利用许可使用合同可以将著作财产权中的一项或多项内容许可他人使用；同时，向被许可人收取一定数额的著作权使用费。这种情况被称为著作权许可证贸易。许可使用是作品使用的常见方式，著作权许可证贸易也是著作权人实现其著作财产权的主要途径。合理使用与法定许可使用。法定许可使用是一种法定“授权”，即是法律推定著作
12、权人可能同意并应该同意将作品交由他人使用，因而由法律直接规定许可。从法律事实的类别讲，合理使用是事实行为，而法定许可使用应属于准法律行为。民法学者史尚宽先生将法律事实中表意行为分为“知之表示行为”、“情之表示行为”、“意之表示行为”。诸如表示某一事物观念的“观念通知”，请求他人行为的“意思通知”等均属于准法律行为。可见，准法律行为是一种虽无严格意义的意思表示，但又有向相对人表意之行为，因而发生与法律行为相同后果的一种法律关系。法定许可使用具有准法律行为的一般特征：第一，许可使用的“授权”意思虽由法律直接规定，但法律对此类行为未象事实行为规定的那样对其法律后果作出具体描述。申言之，法律规定必须支
13、付，但付费的数额、方式、时间仍需“意定”；第二，被许可人只要有表意行为，即承认他人著作权的存在，有使用作品和支付报酬的表示行为，即可认定法定许可使用成立。可见，表意在法定许：可使用中是具有法律意义的，因而能产生与许可使用类似的法律效力。合理使用与侵权使用。侵权使用归属于民事侵权行为的范畴。在现代民法学说中，有学者主张依事实行为理解侵权行为的性质，认为禁止性规范应“着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为目的”；甚至主张一切违法行为即违反法律禁止者恒为特定事实行为。依笔者之见，侵权使用与合理使用具有事实行为的共同特征：第一，侵权使用不以意思表示为要素，与合理使用一样都是一种客观行为，即业已实施并
14、在客观上对外界造成影响与后果的行为；第二，侵权使用的法律后果依法律规定而发生，与合理使用一样，不反映行为人追求之直接目的，不存在行为人预期之意思效力；第三，侵权使用因符合法定事实要件而成立。其“未经授权，又无法律许可，擅自利用他人著作权”与“在法律规定的范围内，基于正当目的而利用他人著作权”的构成要件，虽有内容合法与非法之分，但在本质上都是一种法律构成行为，因此在法律事实的类别中，合理使用是合法事实行为，侵权使用则是非法事实行为。二、合理使用的对象：作品抑或权利？在著作权法特别是合理使用制度中，作品与作品载体，作品利用与作品权利利用的区分是非常重要的。基本范畴的混淆容易导致对法律制度的误解。作
15、品是作者创作构思活动的最终形态，是作者思想或情感的直接反映，属于知识产品的范围。作品虽然具有非物质性的特点，但总是要通过一定的形式表现出来，使得作者以外的其他人能够了解，这种表现形式具象为文字著作、舞台表演、绘画、雕塑、音像制品等，是为作品的载体。作品与作品载体是不同财产权利的客体。在近代著作权法中，印刷权、翻印权、出版权和出售权构成了著作权的全部内容，行使其中任何一项权利即是对著作权的行使，如未经许可而利用，则视为侵权。但是，上述的“出售权”（therighttOvendthecopyrightedwork），实质上是一种“首次出售权”（therightofthefirstsale），即著作
16、权所有人有权决定作品的第一次销售，但无权控制作品的续后买卖。换言之，购买者对作品载体拥有所有权，可以自由处分该标的物的命运。但是，购买者利用手中的书籍进行翻印，则是对作者思想表现形式即作品本身的利用，涉及到复制这一专有权利的使用问题。由此我们可以看出，作品的使用实际上与著作权的利用相关联，而作品载体的使用实际上是有形财产所有权的行使。作品利用与作品权利利用也是两个不同的范畴，后者是对他人著作权的利用和限制，是一种具有法律意义的行为；前者是对他人创作的作品采用某种方式和用途（如引用、复制等）进行利用的行为，它可能引起某种法律后果发生，也可能不引起某种法律后果的发生。一般来说，著作权的使用必然涉及作品的使用，抽象的权利利用，正是法律对作品使用这一事实行为的确认；而作品的使用，不一定涉及到著作权的利用。凡对作品中所含有思想内容的使用，对著作权客体排除领域作品的使用，对己进入公有领域作品的使用，都是不具有法律
