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1、论市政特许经营中的双重法律关系一一 市政公共基础设施建设特许经营的概念与特点20世纪以来，随着各国政府在公共项目上的支出愈益庞大，资金和资源的稀缺与社会的需求矛盾日趋突出，公共基础设施建设经历了政府与市场作用的相互替代过程。西方国家于20世纪的五六十年代开始了公共行政的企业化和市场化进程，对基础设施投融资进行民营化的改革，进而逐渐形成了“融私为公”的特许经营制度。由于我国的市政基础设施的建设及其运营管理历来都是由政府来组织进行的，在传统体制下，市政公共基础设施建设所需的资金以财政融资和国有银行融资为主，各种机构均属事业性单位。直到改革开放后，随着经济的不断发展，政府也开始引入竞争机制来打破独家
2、垄断的传统市政管理经营模式，这不但使市政公共基础设施特许经营制度在我国应运而生，而且似乎目前已成为该领域内市场运作的主要方式。不过，对于究竟什么是“特许经营”，其实在国际上也并无一个确定的通行定义。据考证，“特许经营”一词本源于英文“franchise”，原指“关于奴隶、苦役的身份”，后即指“给予特权”。19世纪时，人们将这个词运用到了商业上，使其产生了新的含义，特指一种全新的商业经营模式，即特定的制造商或商业公司授予批发商或零售商使用其商标、商号、经营技术、模式、制度、系统等来销售、批发该制造商或商业公司的产品或特定的服务项目的权利;而享有特许权的批发商或销售商在享有这种权利的同时则要受到一
3、定的约束，履行一定的义务，如支付特许加盟费等，双方对取得这种特权的商业具有共同的合法经济利益。此即所谓“由企业授予的特许经营”。与其相区别，我们这里讨论的所谓的“市政特许经营”则是指“由政府授予的特许经营”。这在一般情况下其实就是指那种需要经营者参加特许权竞拍，因而才可获得的“市政基础设施的特许经营权”。譬如国外的收费高速公路一般就是此种特许经营。由于市政特许经营指的是所谓“狭义的公共基础设施”，是指那些具有经济性的物质基础设施，也就是在社会经济发展中起基础作用的公共工程和公共设施，包括道路、铁路、机场、港口、桥梁、通讯、水利工程、城市供排水、供气、供电、废弃物的处理等等。故我们这里所谓“市政
4、特许经营”，其概念应是指在市政公用行业中，由政府授予特定企业在一定时间和范围内对某项市政公用产品或服务进行经营的权利，政府通过合同协议或其他方式明确政府与获得特许权的企业之间的权利义务，因而在传统的市政公共基础设施的建设中引入了市场经营的理念和方式，将原本由政府建设的公共基础设施交由市场主体投资或经营，由其代替政府提供公共服务，并允许经营者在一定期间和范围内营利的一种法律制度。二 公共基础设施特许经营的运作模式我国是一个发展中国家，为了保持经济、社会的协调发展，各方面都需要投入。以北京为例，从2003年开始，市政公用行业市场化的进程已逐步加快，北京市已将改制和公用设施按特许经营方式运作纳入了城
5、市建设的重点。其加快市政公用行业的市场化进程，就是要引入竞争机制，建立政府特许经营制度，形成市场经济体制下的市政公用行业市场体系。鼓励社会资金，外国资本采取独资、合资、合作等多种形式参与市政公用设施的建设，形成多元化的投资结构。2008年北京奥运会数百个项目，上千亿投资机会，所有的项目都将采取公开招标的透明方式，规范运作。无疑其也会采此种特许经营模式。当然，公共基础设施特许经营有多种形式，BOT仅仅是其中最典型的一种方式而已。而BOT其实就是英文Build-operate-transfer (建设经营移交)的缩写。作为一种公共基础设施的投资和融资方式，它是指一国政府通过特许协议授权投资者，从事
6、基础设施、公用事业项目的开发、建设，投资者有权在协议规定的期限内从事项目的经营以收回投资并获取利润，在经营期满后，投资者将项目转让给政府。BOT模式是项目融资的最重要的方式，采用BOT模式建造的基础设施通常有发电厂、机场、收费公路、污水处理设施等，其于上个世纪80年代最早出现于土耳其。很快在世界上许多国家得到具体运用并取得了成功。在欧洲，英国率先采用BOT方式，项目涉及高速公路、桥梁和轻轨等，举世瞩目的英吉利海峡海底遂道即采用了BOT方式。在香港也已有多个BOT项目。由于市政公共基础设施的类型、项目财产权利形态和投融资回报方式的多样性，在实践中，BOT又出现了许多变异模式，如POT(Purch
7、ase-Operate-Transfer)，BTO(Build- transfer - operate)，BOO(Build-Own-Operate)，ROT(Renovate-Operate-Transfer)及TOT模式等等，都是对BOT模式的发展或灵活运用。但不管什么形式，都需要政府运用特许经营的方式公开向社会招标，择优选择公用设施建设和经营的主体，并与授予特许经营许可的企业签订特许经营协议，利用市场机制来解决市政建设与经营中的资金问题。企业通过政府核定的价格收取经营所得，获得回报，而项目建设所需的资金，项目建设与经营则完全由特许企业来负责，政府只按照协议进行监管就可以了。正因如此，公共
8、基础设施的特许经营无疑会涉及许多法律问题，既涉及公法范畴，也涉及私法领域，不但均需在制度上做出安排，而且要通过立法加以规范和保障。三 市政特许经营协议的“行政合同说”BOT合同即所谓“市政特许经营协议”亦被称之为“公共工程特许合同”，又称“交钥匙合同”，目前通说认为，它是指行政主体和受特许人之间所订立的合同，受特许人以自己的费用实施工程建设，工程完成后，受特许人在一定期间内对该公共建筑物取得，经营管理权从公共建筑区的使用人方面收取费用的作为报酬，或者自己免费使用。在这种方式下，行政主体无疑可以免除当初的建设投资。而所谓“公共工程承包合同”，则是指行政主体和建筑企业家协议，建筑者为了政府的需要实
9、施某项工程建设，政府向建筑者支付一定价金作为报酬所订立的合同。此种合同的一方当事人必须是行政主体;合同标的只能是实施某项公共工程;而合同的报酬方式是支付一定的价金。还有所谓“公共工程捐助合同”，即指私人或其他公法人对某一行政主体提供捐助，用以进行公共工程建设的合同。其特点为：捐助是自愿的，且无偿进行，捐助的目的是进行公共工程建设，捐助的对象是行政主体。这些合同与那些“公共工程特许合同”、“公务特许合同”、“独占使用公共公产合同”以及“出卖国有不动产的合同”等，均被称之为了“行政合同”，虽然这些公共工程承包合同等和民法上的工程承包合同的内容相同，但由于此种合同受公法支配，不适用民法上的工程承包合
10、同的规定。特别是对BOT模式这些特许经营制度中最基本且最重要的方式，许多学者均从维护公共利益的角度出发，认为作为其基础的特许权协议应属于公法契约的范畴。至于什么是行政合同，国内外学者为其归纳了四个判断标准：其一，合同的当事人中必须有一方是行政主体;其二，直接执行公务(或者是当事人直接参加公务的执行，或者是合同本身是执行公务的一种方式);其三，行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。其四，合同超越私法规则。应该承认，特许经营协议的确符合这些标准。(一)政府是特许经营行政管理法律关系的一方当事人从政府的角色和其法律地位问题来看，在BOT
11、投资方式中，政府肯定得是特许经营行政管理法律关系的一方当事人。毫无疑义，哪些能源、交通、通讯等基础设施项目可以采取BOT投资方式，须由政府特许授权决定;国际性的公开招标和评标得由政府主持进行;项目公司对公用基础设施项目的营运权、营运范围和营运期限也须由政府厘定，同时特许项目的后勤保证、外汇汇出保证、不竞争保证、经营期保证也必须由政府最终作出决定;更不待言，保证不对项目实行征收或国有化的承诺，只有由政府作出时才具有实际意义。显而易见，特许权协议的法律主体一方是具有主权的国家，另一方是经过特别许可的国内外私人投资者，双方的法律地位是不对等的。依照行政合同的概念与判断标准，起码在形式标准上，这完全符
12、合行政合同的形式标准。正是由于行政主体保有某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，可以单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁。故其认为应该承认这部分权力义务关系属于行政法律关系。(二)项目公司财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制特许经营项目公司所享有的财产所有权始终受着许多限制。不但公司设立之初，尚未形成的项目财产即业已抵押给了贷款银行，而且这一抵押权的行使还需得到项目财产的未来所有人即政府的同意，并在可以期望的时间内将财产所有权转移给授权方;不但项目公司在建设和经营的整个期间对该特许经营的设施的财产权利的行使都要受到未来的财产所有人的监督，而且在项目发起人所投资本的回报期间，
13、随着回报资本额的增加和经营期的减少，项目公司对财产所有权的处分权亦越来越小。所以在BOT项目中，项目公司的财产权的行使始终都要受政府特许权范围的限制。而且，政府部门还要对项目公司的活动依法进行监督、检查和审计。同时，政府须依法保证项目公司将其收益所得的人民币，按有关规定兑换成外币，以对外支付外汇。至于现有的特许权项目已经能满足社会需要时，授予方的政府部门即不得许可再投资重复建设与之有过度竞争性的另一个项目，显然这也不是民事法律关系，而是不平等的主体之间的行政管理法律关系。在特别范围内，行政机关可以根据公法规范或者私法规范推行给付政策。此类选择自由，即以私法方式执行行政任务的权利，所需要的条件是
14、，有关给付分配的公法规范缺位，而线性私法规范又有相应的规定时。行政机关在选择使用私法规范时不得抛弃公法的约束，特别是基本权利约束。也正由于特许权协议双方的主体法律地位并不对等，东道国即享有了为维护公共利益所必须的各种特权。如果发生自然灾害、意外事件或重大情事变更时，政府基于维护公共利益的需要，可以单方面终止或变更特许权协议。因而这种情况下，东道国政府扮演着双重角色：其既是特许权项目的发包方;又是公共权利的执掌者。也就是说，政府不仅是特许权协议的当事人，而且还是公共事物的管理者。(三)合同标的之特殊性行政主体的公产是供公众使用或供公务使用的，行政主体对它的支配要受到很大的限制。具体到BOT特许权
15、协议的标的而言，无疑其具有特殊性，由于其一般为大型的公共基础设施，关系到了东道国的国计民生，具有公益性，属国家专有专管的公用物。这与我国的粮食、棉花、烟草订购合同、国有土地使用权出让合同、国有企业承包经营合同的标的类似。虽然第二次世界大战后，在法国等西方国家，行政合同已广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为“政府的合同政策”，是对传统的执行计划方式的一大改进。但法国的行政法学家们认为，在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，公
16、产的公共使用是所有权的一种表现。所以法国最高行政法院认为，公产的公共使用的设定和废除，在法律无规定时，是根据所有权而采取的，不受私法的支配。(四)特许经营协议本身就是一种行政授权性法律文件由于特许权协议是东道国政府给予私人投资者建设和经营一定公共基础设施项目权利的授权性法律文件，而公共基础设施的建设和管理本来就是政府公共部门的职责，仅仅是由于国家资金短缺、公共部门管理的低效率等原因，东道国政府才采用BOT等方式，以市场换资金，通过特许授权，把自己的一部分公共管理职能暂时让渡给了私人投资者，因此这些权利实际上是国家行使社会管理职能的合理延伸。特许经营权的授予是作为公权力主体政府的行政行为。尽管特许经营权具有受法律保护的财产性的民事权利的内容，但作为此种民事权利的授权者的政府毫无疑义是地地道道的
