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1、-意思表示错误的理论与制度探源唐晓晴澳门大学法学院副教授法学博士一引言笔者之所以兴起探索意思表示错误理论与制度根源之念头实属偶然。数年几，在澳门大学讲授民法总论的教学过程中发现由于法律的更改澳门民法典于1999年公布，取代了1966年的葡萄牙民法典，本校原有教材 这里指的主要是葡萄牙Carlos Mota Pinto 教授所著，由林炳辉等翻译成中文，并由澳门法务局与澳门大学法学院出版的民法总论一书。关于意思表示错误部份的容已经无法适用于新的制度，于是便方案在一两个星期之写一篇短文，将意思表示错误这一部份的容进展更新。可是在我真正开场写作之后不久却发现，原本相当乐观的简短写作方案根本就是不可能与
2、不现实的。首先，从现行法的规定看来，澳门民法典关于错误制度的规定并不像该法典的其它很多部份那样，仅仅对葡萄牙民法典进展一些必要的更新又或者根本就只字不改地保存下来，而是从构造到容均作了翻天覆地的改变。一个如此重要的民法根底制度一般是不会如此轻易地进展大修改的尤其是该法典草案起草委员会的成员均为在葡萄牙承受正规法学教育的专家，大多数情况下，这种类型的修改均须要在学说及司法见解上有一定的沉淀。于是乎，为了弄清澳门民法典的立法者何以作出这样的决定，笔者便打算对葡萄牙学说与司法见解在其1966年民法典公布后如何解释及批评其意思表示错误制度作一些整理，以便了解现行规定诞生的理由。可是，笔者随后很快就发现
3、，葡萄牙民法典中的意思表示错误制度并非从其规定的字面本身就可以推敲及理解的，相反，葡萄牙的此一制度背后其实充满着无数的历史纠包括其多方位、多层次的法律继受本文的此一观察很快就从一位著名德国学者的著作中得到印证。与理论争鸣。因此，假设然不彻底理清意思表示错误制度的开展脉络，便无法评价甚至理解葡萄牙学说与司法见解所作的批评。而如果不了解这些批评，就难以深入地评价甚至理解澳门民法典意思表示错误的现行制度。于是，笔者便下定决心，要从最根本的地方即意思表示错误理论与制度的历史源流方面着手，展开对意思表示错误的研究。然而，由于其它杂务的干扰，此一方案转眼就拖延了接近三年的时间，至今仍仅仅完成了几个零散的部
4、份。由于学生的学习急需一些书面材料，所以笔者才决定地将这些尚未完全成熟的研究成果发表出来。本文就是这一批成果的第一篇。在进入正文之前，还必须对本文的标题以及论述体系作一些简单的说明。首先，意思表示错误此一术语仅仅是用于论述部份国家地区的现行法时才具有准确性，在漫长的法律开展史上，关于错误的讨论虽然早已发生，但是将之纳入意思表示这个畴却仅仅是近代的事。其次，在论述对象方面，关于古代部份本文仅仅选择了罗马法以及罗马法的后期诠释，而在近代法中，则仅仅选择了法国法与德国法的错误理论与制度。作出这一选择的理由很简单：它们都是当代很多法律制度与法律理论的思想输出者。另外，虽然本文的写作缘起于对澳门民法典相
5、关制度的研究，但是基于寻找问题从个别找到一般，解决问题则从一般回落到个别的法则，而本文作单独发表体系上也要有一定的完整性，于是只好先解决一些关于错误的共性的问题。其它一些对葡萄牙与澳门的错误制度产生过重大影响的立法例以及学说理论只好留待其它场合探讨。以下即为笔者对错误制度之源流所作的观察与思考：二罗马法原始文献与错误(一) 为何要从罗马法开场罗马法无疑是大陆法系各民法典主要制度的源头，但也并不是说民法典的任何制度均必然是从罗马法中开展出来的例如法人制度便与罗马法的关系不大。然而，对于错误制度而言，罗马法却是毫无疑问的源头。对于其与现代错误制度的关系，Flume曾清楚地指出，德国民法典中关于错误
6、的规定是以优斯丁尼所传承的罗马法为根底演变而成的，所以只有从历史源流出发才能理解现行法中的错误制度 参看【德】Werner Flume著， Jos Mara Gonzlez/Esther Gmez Calle译， El negocio jurdico, Fundacin Cultural del Notariado, 1998，pg. 517。尽管Flume在讨论这个问题时，是以德国法为出发点的，但观乎大陆法系各国对罗马法的继受情况以及错误理论本身的开展轨迹，Flume的这一观察大致亦适用于大陆法系大部份国家或地区 很明显，按照更严格的标准，此一断言是必需经过考证才能作出的，但是鉴于本文并非纯
7、粹的罗马法研究，也限于笔者的罗马法知识水平，本文仅打算在稍后的论述中简单地指出罗马法对各国错误建制的影响。，尽管各国继受罗马法的情况不一定完全一样。二本文如何展示罗马法关于错误的原始文献现代民法对罗马法的继受是从优斯丁尼的民法大全开场的，民法大全当中仅学说汇纂就收录了九千多个罗马法的片断 黄风，罗马私法导论，中国政法大学，2003年版，第18页。，再加上法学阶梯与法典等其它文献上的记载，要将这些片断中与错误有关的部份全数转述并加以整理及评论并不容易，除了要有足够的时间与毅力外，还需要有深厚的罗马法功底。实际上，这些也正是罗马法复兴以来注释学派学者到近现代罗马法学家倾注无数心力所从事的工作；现代
8、民法体系正是从这些繁复的工作中开展起来的。因此，本文不可能也没有必要从头做起。无论如何，为了理解现行制度的需要也为了下文的论述打下根底，本文认为有必要将罗马法关于错误之片断的主要脉络展示出来。然而即使仅仅怀着这样一个单纯的目的，假设然本文只是将古代及近代学者的结论转录而不提及罗马法文献或直接按特定作者所建立的体系来引述罗马法文献的话，这个目的也可能是无法到达的。因为虽然法学家所分析的对象都是一样或大致一样的文献，但是不同的法学家会归纳出不同的分类，而不同历史时期的法学家又会受到与其同代的想思哲学体系尤其是法哲学影响，将相关材料纳入符合其思想体系的分类之中。这样很容易就会使到读者有一种先入为主的
9、印象，不自觉到跟随前人的思路。所以，既然罗马法的原始文献至今尚存，则本文认为至少也应该为阅读者提供一些索引，使有兴趣深究的人可以沿着此一路径通向求知的无涯大海。于是本文选择了将近代文献在论述罗马法之错误时较为频繁引述的片断按其原来序号排序，制成一份简表以作为本文的附表，然后对最为常见的几个片断进展转录，方便下文在论述到此收个片断时，读者不必再作查找。几乎可以肯定的是，这样的工作所能产生的意义是有限的，其最明显的缺点就是，表所录的材料也是经本文作者诠释所的产物，材料的选取与否端视乎本文作者所接触的文献以及所作的判断是否正确。从附表所列之片断的繁杂及分散程度可见，罗马法对于错误的表述并未形成体系将
10、罗马法对于错误的论述进展分类主要始于中世纪，当中的很多意见以及判决都是决疑性的causustica、主要是为了解决具体问题的。在这些材料中，最经常被引述者，莫过于乌尔比安论萨宾第编中的几个片断。在D.18,1,9, pr. 的片断之中，乌尔比安说道：大家都知道，在买卖契约中应形成合意。要是就买卖本身，或就价格以及其它事宜发生分岐，则，买卖未完成imperfectus。因此，要是我打算买一块位于高尔纳兰的土地，而你却想卖一块位于塞普罗尼的土地，由于未就买卖契约的标的达成合意(quia in corpore dissensimus)，从而买卖无效。同样，要是我想卖的是奴隶史蒂古，而你以为是卖当时不
11、在的庞菲罗，由于未就标的达成合意，显然买卖无效。 引自【意】Sandro Schipani 选编，丁玫译，债契约之债，中国政法大学，1992年版，pg. 21。以括号标注的打丁语 (quia in corpore dissensimus)为本文所加。在.18,1,9,1的片断之中，乌尔比安说道：要是仅仅是对标的的名称叫法不同，而就标的本身达成了合意，这样的买卖无疑是有效的。因为当就标的本身达成合意后，标的名称的错用，对买卖的成交就没有影响了。 引自【意】Sandro Schipani 选编，丁玫译，债契约之债，中国政法大学，1992年版，pg. 21。在D.18,1,9,2的片断之中，乌尔比安
12、又说道：要是问，如果就标的本身并未出现错误，但是，将标的物的质in substantia搞错了，诸如将醋当作葡萄酒，错将铅当作金，错将铜当作银，或是错将其它类似银的物质当作银出售，则，在这种情况下买卖有效吗.马尔切勒在学说汇纂第编中写道：买卖有效。因为已就买卖的标的达成了合意。尽管在标的物的质上(in materia)出现了错误，买卖依旧有效。我在错将醋当作葡萄酒出售这件事上同意马尔切勒的观点，只要醋是葡萄酒变的。但如果醋不是葡萄酒变的，而是从其它植物中提炼的，则似乎就是将一种物品当作另一种物品出售了。因此，我认为在其它情况下出现标的物质的错误，买卖无效。 引自【意】Sandro Schipa
13、ni 选编，丁玫译，债契约之债，中国政法大学，1992年版，pg. 22。括号内标注的拉丁语(in materia)为本文所加。三小结上文对罗马法中的错误所作的介绍是极为简短的，而且根本上是秉承述而不作也就是根本上不参加个人诠释的原则。这样做的目的是希望为研究这个课题的人包括笔者与本文的读者能找到一个较为单纯的起点。然而，这并不表示罗马法不需要诠释或本文要否认历史上的一切诠释活动的作用。相反，本文在接续的部份将会以更大的篇幅来介绍对罗马法片断的诠释，甚至适当的地方参加自己的见解。实际上，自罗马法复兴开场直到今日，对罗马法原始文献主要是优斯丁尼民法大全进展诠释的活动便一直在进展着。然而，由于社会
14、环境与法律开展程度的不同，现代罗马法学者对罗马法原始文献的重新诠释与古代学者所做的类似活动所得出的结论并不一样 关于罗马法的错误，二十世纪很多罗马法学者都有自己的演绎，例如意大利学者Pascuale Voci将罗马法的错误区分为排除意思的错误、构成动机之错误和识别性质的错误，其中error in negotio、error in persona、error in corpore、error in nominee、error in quantitate、error in substantia、error in domino列入排除意思之错误的类别，falsa causa non nocet列入构
15、成动机之错误的类别，而以误想的名义主张取得时效则列入识别性质的错误类别。参看【意】Pascuale Voci, Errore(diritto romano), Enciclopedia de Diritto *V, Giuffre Editore, 1966, pgs. 229-235；如例如，葡萄牙的罗马法学者A. Santos Justo在对罗马法的错误进展分类时，就按意思表示理论中的瑕疵错误与表示错误的区分来进展参看其著作Direito Privado Romano I, Parte Geral (Introduo. Relao Jurdico. Defesa dos Direitos), 2 Edio, Coimbra Editora, 2003, pgs. 211-212等等。但是这些演绎都仅仅是学者们根据自已的知识体系所作的总结而已，不得认为这就是罗马法的原来认识。罗马法的原貌还必须从现存的原始文献中寻找。，而所具有的意义亦不尽一样。在中世纪时代，欧洲的法学研究与法律建制正处于百废待兴的时期，优斯丁尼罗马法由于政治、经济等原因而受到重视 参看【葡】M.J.Almeida Costa著，唐晓晴译，葡萄牙法律史，澳门大学法学院，2004年，pg., 163。，学者的诠释作品甚至与罗马法原始文献一起成为了法律的实
