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1、编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律思考张琪 , 王磊北京大学法学院 摘 要 2008年，随着我国一些地区冰雪和地震等灾难的发生，使得自然灾害中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题引起了高度关注。为了解决在灾难中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国银行及相关部门制定了一系列政策文件，以解燃眉之急。然而，这仅仅是应急之策，非长远之计。为了应对将来在自然灾害中可能发生的毁损、灭失房屋的按揭贷款问题，我国应该结合国情，在借鉴国外经验的基础上，制定出长远的法律对策。关键词 房屋按揭贷款 法律对策 按揭贷款保险 巨灾风险证券化2
2、008年5月12日，四川汶川发生8.0级大地震，造成了巨大的人员伤亡和经济损失。官方数据显示，在这次地震中，倒塌房屋778.91万间，损坏房屋2459万间，大约43.6万座建筑被摧毁或严重破坏，480万人无家可归。目前，业界相关机构估计银行业在这次地震灾害中的损失在450亿到500亿元之间，造成损失的一个很重要的原因就是银行不良贷款上升，其中，毁损、灭失房屋的按揭贷款就是不良贷款的一部分。由此，地震中借款人房屋毁损、灭失的是否要偿还银行按揭贷款的问题成为讨论最热烈的话题之一。在之前的同年1月10日至2月6日，我国西部和整个长江流域共计19个省市自治区遭遇了50年难遇的严重冰雪灾害，也损坏了大量
3、房屋。本文将在阐述房屋按揭贷款的法律性质的基础上，以我国解决汶川地震中毁损、灭失房屋的按揭贷款问题的应急之策为切入点，结合国情，同时借鉴国外经验，提出我国解决自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款问题的法律对策。一、房屋按揭贷款的法律性质（一）房屋按揭贷款的概念我国大陆地区的房屋按揭贷款，是指在购房者已经根据购房合同向房地产开发商先支付首期付款的情况下，剩余购房款由银行以按揭贷款形式发放并直接给予开发商，同时借款人将所购房产的权益或所有权抵押给银行，以担保其按月向银行还本付息的一种抵押贷款。在实务中又被称为“个人住房抵押贷款”、“个人住房按揭贷款”等。“按揭”一词是英美法中的mortgage在我国香
4、港地区的粤音译法。 英美法、香港法按揭的实质是通过对按揭物所有权的转移来保障债权的实现，同时赋予按揭人以赎回权，其法律构成具备这样的特点：特定财产所有权转移而占有不转移，债权人在债务人不履行债务时确定地取得所有权，债务人则享有通过履行债务而回赎担保物的权利。我国大陆地区的按揭概念与上述不相同。在按揭期间，银行作为受揭人并不取得标的物的所有权，所有权仍归按揭人所有，按揭房屋所有权也不会因按揭人不清偿债务而当然转移于银行手中。实践中通常的做法是由银行将按揭财产变价并优先受偿或由开发商按之前的约定将该房屋回购，并以回购款偿付银行本息。（二）我国房屋按揭贷款业务的法律剖析按揭自90年代初由香港地区传入
5、我国大陆地区以来，我国的个人住房抵押贷款称谓就开始逐渐被个人住房按揭贷款所取代。目前我国大陆地区的法律、行政法规及部门规章始终没有对按揭一词做出界定，实践中的按揭实际上是冠按揭之名，行抵押之实，因此我国大陆地区的按揭贷款业务具有特殊的法律内涵，其主要表现如下：1、从法律法规规定上来看，我国的按揭实质就是抵押。对于现房按揭，就是指现房抵押，直接适用担保法及其司法解释关于房地产抵押的有关规定。对于期房按揭，城市房地产抵押管理办法将其称为“预购(预售)商品房抵押”。 2、从司法解释上来看，个人住房按揭贷款实际是指个人住房担保贷款。2003年6月1日起施行的最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适
6、用法律若干问题的解释明确提出了商品房担保贷款合同的概念，从该司法解释第23条、第24条、第25条关于商品房买卖合同与商品房担保贷款合同的相互制约关系上来推理，个人住房担保贷款与个人住房按揭贷款具有相同涵义。3、从法律主体上看，具有多个法律主体。房屋按揭贷款中，包括借款人（即购房者）、开发商和贷款银行三个最基本的法律主体。4、从法律关系上看，具有多层法律关系。房屋按揭贷款包括三个基本法律关系，即开发商与借款人之间的房屋买卖法律关系、借款人与贷款银行之间的借款合同法律关系和借款人与贷款银行之间的抵押合同法律关系。此外，还可能存在以下法律关系：在预售阶段开发商为保证借款人清偿贷款而与贷款银行之间产生
7、的保证合同法律关系；借款人按贷款银行指定的险种向保险公司办理保险而产生的保险关系；开发商在借款人不能按约定向贷款银行偿付本息时按原房价的一定比例回购房屋而产生的房屋回购关系。二、汶川地震中毁损、灭失房屋按揭贷款问题相关文件的法律分析（一）中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知2008年5月19日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会发布关于全力做好地震灾区金融服务工作的紧急通知（以下简称“519通知”），规定：各银行业金融机构要充分考虑到受灾地区群众和企业的实际困难，对灾区不能按时偿还各类贷款的单位和个人，不催收催缴、不罚息，不作不良记录，不影响其继
8、续获得灾区其他救灾信贷支持。受“519通知”的影响，中国建设银行、中国农业银行及中国银行等纷纷出台政策，给予重灾区最长6个月的贷款展期。“519通知”的下达，对灾区借款人灾后重建，尽快恢复生产生活起了重要的作用。同时，这一规定的做出，也有相应的法律依据。根据我国民法通则第107条和合同法第117条第1款的规定，地震作为不可抗力的情形之一，其发生的直接法律后果，就是免除违约和侵权的民事责任。i因此，地震可以免除合同迟延履行的民事责任。“519通知”中做出的规定，即表明借款人与银行间的借款的合同可以延期履行。（二）中国银行业监督管理委员会关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知200
9、8年5月23日，中国银行业监督管理委员会发布关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知（以下简称“523通知”），规定：各银行业金融机构要根据金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。在这个通知出台以后，很多人认为如果借款人的债务能够被认定为呆账予以核销，就意味着一笔勾销，就等于贷款银行放弃债权。ii其实，这是一种误解。呆账是指按财政部有关规定确已无法收回，需要用呆账准备金冲销的贷款。呆账核销是金融企业根据审慎会计原则，以计提的呆账准备金冲减认定的呆
10、账的账务处理过程。呆账核销是一种财务行为，而放弃债权是法律行为，之所以人们会产生一笔勾销的错觉，原因就是银监会的通知在特定背景下使人产生了模糊概念：银行是不能放弃债权的，但面对灾区百姓又不能无所作为。根据有关规定，金融企业对已核销的呆账要作账销案存处理，即核销后的呆账虽不再在银行资产负债表上进行会计确认和计量，但银行与借款人之间的借贷关系仍然存续。除法律法规规定债权与债务或投资与被投资关系已完全终结的情况外，金融企业对已核销的呆账继续保留追索的权利，并对已核销的呆账、贷款表外应收利息以及核销后应计利息等继续催收。由此可见，“523通知”并没有要求贷款银行放弃债权，没有赋予借款人免于偿还贷款的权
11、利。相对于“519通知”发布后各大银行给予重灾区最长6个月的贷款展期而言，这个通知只是赋予借款人可以在更长的时间内延期履行的权利，因为金融企业对已核销呆账的追索权的实现有赖于借款人偿债能力的恢复，而借款人偿债能力何时恢复是不确定的，很可能是超过6个月的。（三）财政部关于金融机构地震灾区贷款减免的规定征求意见稿2008年6月初，财政部金融司向各大商业银行下发了一份关于金融机构地震灾区贷款减免的规定的征求意见稿。在个人住房抵押贷款方面，这一征求意见稿规定符合5种情形iii借款人可以获得贷款减免。实际上财政部做出的征求意见稿与现行法是有冲突的。根据1996年6月28日中国人民银行发布的贷款通则第37
12、条的规定：“未经国务院批准，贷款人不得豁免贷款。除国务院批准外，任何单位和个人不得强令贷款人豁免贷款。”根据这一规定，除国务院批准外，财政部是不得强令贷款银行豁免贷款的。财政部向各大商业银行下发的地震灾区贷款减免征求意见稿有公权利侵犯私权利之嫌。只是到目前为止，财政部关于金融机构地震灾区贷款减免的规定只是征求意见稿，还尚未正式出台，不具有法律效力。（四）中国建设银行实施中国银行业监督管理委员会关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知的细则2008年6月16日，中国建设银行出台实施“523通知”的细则，依据财政部有关规定，率先明确了地震灾区贷款损失的核销条件。对于房屋按揭贷款，这一
13、细则规定：借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的，经当地政府房屋安全管理部门或抗震救灾指挥中心等权威部门提供房屋损失鉴定证明等，建行有关分支机构按“自然灾害”核销条件申报。中国建设银行这一细则的直接法律依据是财政部金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）第4条第（三）项iv和“523通知”的相关规定。中国建设银行在细则中规定的“借款人贷款所购房屋倒塌、损毁或成为危房无法居住的”这一情形，明确了财政部、中国银行业监督管理委员会下发的两个文件中所涉及的“巨大损失”如何界定的问题，这有利于地震造成的银行业呆账核销工作的开展。三、国外对自然灾害中毁损、灭失房屋按揭贷款的法律保护（一）巨灾
14、保险制度通常我们所说的巨灾，是指由于某种不可控制或未能预料的破坏性因素的作用，使人类赖以生存的环境发生突发性或累计性破坏、恶化，引起人群伤亡和社会财富灭失的现象和过程。而巨灾风险作为一种特殊风险，是指在未来可能对人类社会财富和生命安全造成损失非常巨大的风险。巨灾风险按发生的原因可以分为两大类：自然灾害风险和人为灾害风险。自然灾害是由自然力造成的事件，具体形式包括：地震、雪灾、暴雨、洪水、台风、暴风、龙卷风、雹灾、冰凌和泥石流等。人为灾害是指成因与人类活动有关的重大事件，具体形式包括：重大火灾、爆炸、航空航天灾难、航运灾难、公路或铁路灾难、建筑物或桥梁倒塌以及恐怖活动等。为了应对巨灾风险，世界各
15、国或地区纷纷建立了巨灾保险制度，大体可以分为四种模式。其中，地震保险是巨灾保险制度的重要组成部分。1、挪威模式：商业运作主导的巨灾保险制度挪威立法规定，购买火灾保险的投保人必须同时购买巨灾保险，巨灾保险的保费收入纳入巨灾风险基金。基金的管理和运作完全采用商业化模式，在挪威境内开展火灾保险业务的保险公司都是该基金的成员。各家商业保险公司负责制定巨灾保险条款、厘定并收取保费、负责灾后赔偿等事项。在发生巨灾风险后，赔款将根据保险公司的市场份额在基金成员公司之间进行分摊。2、日本模式：政府主导的巨灾保险制度日本的地震保险区分为家庭财产和企业财产两大类，家庭财产地震保险属于强制性投保的险种，政府对家庭财
16、产地震保险提供后备保证金和政府再保险政策支持。日本的地震保险在其自身地震风险管理上也有着较为独特的分散机制，即分级承担风险。首先，由民间的商业财产保险公司以火灾合同附加条款承保，接着由国有再保险公司分担再保险，最后由政府承担国有再保险公司的超额损失。也就是说，凭借着较为完善的风险再分散系统，政府实际上是日本地震风险的最后买单者。3、新西兰模式：政府和商业保险公司合作的巨灾保险制度新西兰的地震委员会、保险公司、保险协会三者各司其职应对地震风险：地震委员会负责法定保险的损失赔偿，其积累的巨灾风险基金主要来源于强制征收的保险费以及基金在市场投资中获得的收益，利用国际再保险市场进行风险分散；保险公司依据保险合同负责超出法定保险责任部分的损失赔偿；
