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1、一、离婚损害赔偿责任的性质1二、离婚损害赔偿的围和容4三、离婚损害赔偿审判实践中的几个问题6一行为的种类和围问题7二赋予协议离婚时夫妻间约定损害赔偿的权利问题7三适用过错相抵原那么的问题8四、对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施9总结12参考资料13【摘要】离婚损害赔偿制度，经过长期、深入的讨论，最终取得了立法的肯定，在我国新修订的?婚姻法?（以下简称婚姻法）中得以确立，完善了我国婚姻家庭的立法体系，为婚姻关系中的受害方提供了救济和保护途径。然而，在两年来的审判实践中，该制度的适用效果并不理想，“无过错方基于婚姻法第四十六条规定，成功获得赔偿的例子十分鲜见。这一现实拖凸显出离婚损害赔偿
2、制度中的上些问题，实践中认识不一，亟待厘清。本文就此提出一些粗浅的认识，以求教于方家。关键词:离婚损害审判婚姻法word.zl.论离婚损害赔偿在审判实践中的问题与对策一、离婚损害赔偿责任的性质离婚损害赔偿制度，又称离婚救济制度。离婚损害赔偿是指配偶一方违反婚姻义务，实施了法律制止的行为而对另一方产生损害，并引起婚姻关系破裂，无过错方有权在离婚时诉请损害赔偿的制度。确定离婚损害赔偿责任的性质是决定离婚损害赔偿制度构成要件和适用方式的先决条件。关于离婚损害赔偿责任法律属性，违约责任和侵权责任之争论。违约责任论的主要依据缘于婚姻契约说，认为婚姻本身是通过符合相关法定要件的当事人的充分意思自治，并经过
3、一定的法定形式结婚登记所确立的一种具有合同性质的法律关系。建立在婚姻契约说根底上的离婚损害赔偿就是配偶一方对另一方违反双方的同居义务、忠实义务、相互扶助义务，致使其受到损害而承当的一种违约责任。而侵权责任论的主要依据那么缘于婚姻制度说，认为婚姻已不仅仅是婚姻当事人意思自治的产物，而是一种维系社会伦理功能的社会制度，承当着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度
4、说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。笔者赞同此观点，理由如下：首先，从婚姻关系的容来看，婚姻不是合同。合同是涉及民事权利、民事义务的协议，该协议是由民事主体间围绕着相关的财产问题约定所成。而婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间所享有的民事权利与彼此之间所承当的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系。夫妻间的人身关系如婚姻当事人的忠实义务、相互扶助义务、同居义务等，由于具有特定的精神利益，不表达财产利益，是不能通过当事人协商进展创设的，不能适用合同
5、法的调整。夫妻间的财产关系虽具有财产利益，但是夫妻彼此之间所享有的财产权利却并非是由夫妻双方当事人约定所成的。婚姻法第十七条第二款规定：“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第二十二条第一款规定：“夫妻有互相扶养的义务。第二十四条第一款规定：“夫妻有互相继承遗产的权利。这些规定均说明夫妻财产关系中的民事权利是法定的。虽然婚姻法允许婚姻当事人对夫妻财产进展约定，但是这并非是夫妻财产制的唯一的形式，法律还规定了法定财产制、个人财产制。在婚姻关系当事人对财产没有约定的情况下，适用法定财产制与个人财产制。在婚姻当事人对财产有约定的情况，且约定合法的前提下，才实行“约定优先于法定原那么。可以这样说，夫
6、妻财产关系能适用合同法调整的余地甚小。其次，婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形。基于当事人协议时，不会直接产生协商一致径行解除彼此间的婚姻关系的效果，其还需要国家对该协议的审查以及国家对该协议确实认。因此，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议的能否发生解除婚姻关系的效力。而在合同关系中，属于双方当事人约定解除的，只要双方当事人协商一致便能直接产生合同解除的效果，无需国家的干预。同样都是协议解除方式，但所产生的结果是大相径庭的。在婚姻关系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情确已破裂，具体表现为：重婚、实施家庭暴
7、力、分居等等。根据合同法第九十四条的规定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的等。这二者的法定理由所映衬出的权益是截然不同的。法定的离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体XX权、同居权等带有特定精神利益的权利；合同的法定解除理由反映的是合同当事人的财产权益。合同出现法定解除情形时，合同自通知到达对方时解除；而婚姻关系的解除却是需要人民法院的裁判。再次，从我国婚姻立法本身来看，?司法解释
8、一?第二十八条明确规定：“婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿，包括物质赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院?关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释?的有关规定。从该规定中可知，婚姻立法其本身便是将损害赔偿认定为侵权行为的损害赔偿，因为违约赔偿责任以弥补合同一方当事人受损财产利益为限，不存在精神损害赔偿问题。由此可以得出，离婚损害赔偿责任产生的理论根底为侵权责任。二、离婚损害赔偿的围和容侵权损害的赔偿原那么是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。婚姻法修正案出台以前，不少同志认为可以就婚姻损害予以精神损害赔偿。现在看来，仅有精神
9、损害赔偿是远远不够的，它还包括财产损害赔偿和人身损害赔偿。四十六条共规定了四种离婚赔偿情形。一是重婚。重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。它不仅包括法律婚姻，还包括事实婚姻。二是有配偶者与他人同居。同居是指没有合法的婚姻关系的两个异性不以夫妻名义但在一起共同生活。有配偶者与他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的，如举行婚礼、公开自称或介绍为夫妻、以夫妻名义对外处理事务、生养小孩、申报户口、购置住房等等。对于刑事上的重婚，最高人民法院以司法解释的形式规定必须同居生活在6个月以上。在离婚损害赔偿中是否
10、也应规定一个期限呢？笔者认为这是必要的。这样有助于对重婚事实的检验和确认，使其具有准确性和不容推辩性。对于同居，法律没有明文规定期限，可以参照重婚的时间界限来界定。三是实施家庭暴力。家庭暴力是发生在家庭部的暴力、伤害行为，包括对财产进展打砸的财产暴力、针对身体的肉体暴力、性暴力以及针对精神的精神暴力等等。这些暴力可以是单独的，也可以是混合的，而且大多表现为混合暴力。四是虐待、遗弃家庭成员。虐待也是家庭暴力的一种，是指对家庭成员在肉体上或精神恶意、暴力对待的行为。遗弃是指对家庭成员负有抚养和扶养义务而拒不抚养和扶养的行为。对于重婚，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如重婚者为第三者提供了生活
11、费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚重婚者；对于在重婚中有过错的第三者，应判决其与重婚者承当共同赔偿责任；对于因为重婚导致家庭暴力、虐待、遗弃的，还应判决加害者向受害人作出人身损害赔偿；对造成受害人精神损害事实的，那么应同时判决加害人赔偿精神损失。对于同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的容以及结果上都是一致的，因而其赔偿的原那么和容也与重婚没有区别。对于家庭暴力，受害人不仅会受到身体的伤害，还可能在长期的暴力下造成精神的损害，对此，应分别予以人身损害赔偿和精神
12、损害赔偿；对于在家庭暴力中造成财产损害的，施暴者应予以赔偿；受暴者因对抗暴力而损害的财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者造成的身体伤害可以并应当免除赔偿责任。对于虐待，受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的，对此应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩办力度，加大精神、人身赔偿的数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复、治疗问题，以充分保护受害人的合法权益。对于遗弃，受害人的财产损失往往是主要损失，且大多存在对共同财产不知情现象，存在举证不能情况，这就要求在审判实践中注重调查、收集财产证据，正确分割财产，并加大对财产损害赔偿的数额，严惩以霸占、躲避共
13、同财产为主要目的的过错方。在离婚损害赔偿中，笔者认为正确、合理地分割夫妻财产并不等于赔偿。赔偿是分割财产以外的民事责任形式，虽然它是以财产支付并大多以少分或不分财产为外在形式，但绝不等于财产分割。这一点有必要在审判中分别清楚。在赔偿的方式上，也不仅仅只是赔偿损失一种，还可以同时适用其它民事责任方式，如赔礼抱歉、消除影响、恢复名誉等等。三、离婚损害赔偿审判实践中的几个问题近年来，人民法院受理的离婚案件一直呈增长态势，在起诉到法院的离婚案件中，有不少的案件是因一方有重大过错而导致婚姻破裂的。为保护无过错方的合法权益，新修改的婚姻法确立了我国离婚损害赔偿制度。婚姻法第四十六条明确规定：有以下情形之一
14、，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：一重婚的；二有配偶者与他人同居的；三实施家庭暴力的；四虐待、遗弃家庭成员的。离婚损害赔偿制度确实立是我国婚姻家庭法律制度的一大进步，对保护婚姻当事人的合法权益起到了重要作用，但由于婚姻法的相关规.定比拟原那么，在实际操作中存在一些问题，其中以下三个问题笔者认为值得引起关注和重视。一行为的种类和围问题关于行为的种类和围问题。婚姻法第四十六条仅列举了重婚等四种行为。由于该条对行为种类和围的规定偏窄，因此，对如因通奸、赌博、卖淫、嫖娼、吸毒等行为而导致离婚的，由于无过错一方在法律上无请求赔偿的依据，使得婚姻法保护弱者的立法目的难以充分实现。实际上，诸如配偶一方
15、卖淫、嫖娼、吸毒、赌博以及长期与他人保持婚外恋但并不稳定地同居等行为给配偶他方所造成的精神上的痛苦和给家庭造成的危害，有时并不亚于婚姻法规定的四种法定行为所带来的痛苦和危害。此外，配偶一方患有包括艾滋病在的严重性病，自己成心加以隐瞒并通过夫妻生活传播给他方，或配偶一方欺骗他方吸毒等行为给对方造成的伤害和给社会带来的危害也是非常严重的，其中有些行为甚至已构成犯罪。如果这些行为不列入婚姻法规定的离婚损害赔偿的法定行为，可能有违当初立法的初衷，也难以全面切实地保护无过错方的合法权益。因此，有必要通过进一步立法或以公布司法解释等形式适当扩大婚姻法第四十六条规定的行为的种类和围。二赋予协议离婚时夫妻间约定损害赔偿的权利问题关于赋予协议离婚时夫妻间约定损害赔偿的权利问题。?最高人民法院关于适用中华人民国婚姻法假设干问题的解释一?第二十九条第二、三款规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻
