谈国际人道法中的区分原则

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1、红十字国际评论#红十字国际评论谈国际人道法中的区分原则孙国顺区分原则是武装冲突中保护平民的基础现代国际人道法的一项重要成果是在武装冲突中区分平民与战斗员、民用目标与军事 目标。这项成果集中体现在1949年关于武装冲突中保护平民的日内瓦公约（简称“日内瓦第四公约”）和1977年第一附加议定书中。区分原则是现代国际人道法的一项重要基 本原则。它为武装冲突中保护平民和民用目标提供了理论根据。根据区分原则，军事行动 只能针对冲突各方的军事目标（包括武装部队），而不能针对平民或民用目标；当一个人或 一个目标难以确定其地位时，应首先假定其为平民或民用目标。然而，该原则从提出到确 立经历了一个漫长的发展过程

2、，大致可分为以下三个阶段。从资产阶级兴起到第一次世界大战爆发首先，提出区分思想的是法国思想家卢梭，他在社会契约论中写到：“因此。战争绝不是人与人的一种关系。而是国与国的一种关系；在战争之中，个人与个人绝不是以人 的资格，甚至于也不是以公民的资格，而是以兵士的资格，才偶然成为仇敌的；他们绝不 是作为国家的成员。而只是作为国家的保护者。最后，只要我们在性质不同的事物之间不 可能确定任何真正关系的话，一个国家就只能以别的国家为敌。而不能以人为敌”。见何兆武译卢梭社会契约论第 18页。美国1863年的列伯法典第155条规定：在正规战争中，所有敌人区分为两大类，即敌国政 府的战斗员与非战斗员（或称非武装

3、公民）”。但上述规定不得影响紧急军事必要原则，即军 事必要允许“在战争的武装对抗中，直接摧毁敌军生命或肢体，摧毁其他不可避免受到摧毁的 人们”。见列伯法典第15条。而且。它还规定：“敌国的公民或当地人作为敌国或敌对民族的组成分子也是敌人， 并因此而遭受战争痛苦” 。见列伯法典第 16、23、21条。该法典的规定是前后矛盾的。 并未真正反映现代国际人道法的区 分原则。列伯法典在一段时期内并未引起欧洲国家的效仿。1874 年，在俄国沙皇亚历山大的倡导下，欧洲十五国代表在布鲁塞尔举行会议。会议讨论了与区分原则有关的包围与轰 炸、保护平民个人财产、和平居民与游击队的区分等。会议不同意对战斗员与非战斗员

4、作 简单的区分，而是对武装部队、民兵以及志愿军必须满足某些条件以便取得战斗员身份展 开了深入讨论并就此达成一致。这些条件是：1、有为其下属负责的指挥人员指挥；2、有 从远处能够辨认的固定明显标志；3、公开佩带武器；4、按战争法规和习惯作战。这四项 条件后来全部被1949年日内瓦第一和第三公约所采纳。见日内瓦第一和第二公约第13条、日内瓦第三公约第 4条。为区分原则奠定了基础。布鲁塞尔宣言虽然未得到与会各国政府的批准，但它对以后欧洲各国的军事手册起到了蓝本的 作用。见 Proefschrift “ The Protection of Civilian Populations in Time of

5、 Armed Conflict1875 年，国际法研究院设立了一个专门研究布鲁塞尔宣言的委员会。该委员会起 草并通过了一份供各国政府参照的手册，即1880年陆战法规手册，亦称牛津手册。牛津手册的条款没有新的内容，基本上是从布鲁塞尔宣言照搬过来的。此后，欧洲国家 开始制订军事手册。1899 年，在俄国沙皇尼古拉斯二世的倡导下，召开了第一次海牙和平会议。会议分成 三个委员会，分别讨论：武器；武装冲突法；调停与仲裁。关于武装冲突法的第二委员会 由俄国代表马尔顿任主席，该委员会的主要任务是修订布鲁塞尔宣言，会议最后通过了123451991第27页由该委员会起草的海牙第二公约和规则。该规则主要是处理交战

6、方之间的权利和义务以及 被占领土的非战斗员和平民与交战方的关系问题，该规则所涉武装冲突中保护平民的条款大多与被占领土有关。会议的一项重要成果是通过了马尔顿条款，即在海牙规则未规定的 情况下，平民和交战者仍受国际法原则的保护和支配。61907 年，第二次海牙和平会议在海牙召开，此时。沙皇俄国与日本刚发生日俄战争， 使得很多人对第一次海牙和平会议的成果产生怀疑，并希望制订更加详细的规定。但事与 愿违，第二次海牙和会通过的第四公约和规则只是对1899年关于陆战法规的海牙第二公约和规则作了少量的修订。到第二次海牙和平会议为止，如前所述，区分原则和保护平民的问题虽多次在欧洲和 平会议中提及，这也只不过是

7、一些微弱的正义之声，当时的欧洲列强在世界范围实行殖民 掠夺政策，它们在非洲、美洲和亚洲大量杀害无辜，掠夺平民财产，洗劫文化财产，它们 怎么可能会为保护殖民地国家人民和财产而制订束缚它们自己手脚的法律呢？第二次海牙 和平会议后不久，帝国主义国家之间就爆发了第一次世界大战，造成了大量无辜平民和作 战人员的伤亡，给世界人民带来了巨大灾难。第一次世界大战爆发后到第二次世界大战爆发前。一战中，交战国大量无辜平民被杀或遭受极大痛苦，因此，急需制订有关规则限制交 战方的权力，以保护交战领土上的敌方平民。71921年，在日内瓦召开的第十届国际红十字大会责成红十字国际委员会准备关于保护战俘和平民的公约草案，平民

8、的危险处境此时才 最终进入国际会议议题。由于当时国联的主导思想是维护和平和裁减军备，讨论武装冲突 中保护平民的问题将对国联是一个打击，因此，这一议题又被搁置。1934 年第十五届国际红十字大会在东京召开，讨论并通过了“关于在交战方领土或在被交战方占领的领土上敌 国平民的保护和状况的国际公约草案”，即东京草案，但由于未得到大国的支持而未能就此 召开外交会议并缔结条约。8飞机的大量使用造成了众多平民的伤亡和痛苦，海牙规则关于轰炸的规定已不适应要 求。1922年华盛顿限制军备会议设立了一个委员会专门讨论飞机作为新的作战手段问题。 委员会经讨论。认为轰炸只能针对军事目标才是合法的，9但它也规定了可能被

9、人滥用的例外。10西班牙内战中飞机的使用再次引起对平民的关注。1938年，英国首相张伯伦提出轰炸的三条原则， “l、故意轰炸平民是非法的；2、空中瞄准的目标必须是合法的军事目标并可辨认；3、进攻合法的军事目标不得由于失误而轰炸附近的平民”。这三条原则被当年国联大会决议采纳。同年，国际法协会通过了“保护平民 免受新的战争机器影响的公约草案”。保护平民的呼声日益高涨。可没过多久便爆发了第二 次世界大战。从第二次世界大战爆发到 1977年第一附加议定书的制订二战爆发后不久，红十字国际委员会要求交战国制订保护敌国平民的公约，但遗憾的 是该建议被有关国家政府拒绝了。12 见Proefschrift “T

10、he Protection of Civilian Populations in Time of Armed Conflict1991 第 85 页。之后，红十字国际委员会又多次向交战国建议保护平民的措施，但均未得到积极的响应。这样，二战中，保护敌国平民的法律仍属空白。纳粹德 国在欧洲系统地残杀犹太人；法西斯日本则在远东大量杀害中国人民和亚洲其他国家人民。 各种惨无人道的事情他们无不做绝。应当明确指出的是，侵略和残忍是法西斯和帝国主义马尔顿条款原文:另一方面,由于缺乏书面规定,没有规定的情况可由军事指挥官任意判断并非缔约方的本意。在更加全面的战争法典制订之前，缔约各方认为，在它们之间通过的(海

11、牙)规则未包括的情况下，宣布人民(population)和交战者继续受国际法原则的保护和支配是适当的，因为，这些原则是产生于文明国家间已经确立 的惯例、人道法以及公共良心的要求”。7海牙规则第42-56条对平民的保护都与被占领土有关，因此。到一战时尚无关于保护交战领土平民的规定。8法国反对。英国认为草案准备不够充分。9海牙规则第25条规定，“禁止对不设防城镇、乡村、居民区或房屋的任何方式的进攻或轰炸”。10它说：“在与陆战直接相邻的区域。在考虑了可能对平民造成危险的情况下，如果存在合理的假定证明集中军事力量进行轰炸相当重要，对城市、城镇、乡村、居民区或房屋的轰炸是合法的”。11#红十字国际评论

12、战争的本性，敌国平民未能得到保护并非由于缺乏法律规定，即使当时有保护平民的人道 主义公约，平民也未必能真正得到有效保护。正如当时有废弃战争的巴黎非战公约，但德、意、日法西斯仍公然发动了第二次世界大战。尽管国际军事法庭宪章与远东国际军事法庭宪章中都有关于惩治针对平民犯罪的规 定，与一战结束后的情形一样。二战结束后。武装冲突法的编纂问题也未提上日程。1949年，当国际法委员会第一次会议讨论适合其编纂的专题时。大多数委员考虑到编纂武装冲 突法可能被人认为是对联合国维护国际和平缺乏信心。反对将此列入适合其编纂的专题。13但红十字国际委员会鉴于一战后的经验，它在大战即将结束前夕就通知各国政府和各国红 会

13、修改日内瓦公约，并于1948年在斯德哥尔摩召开的第十七届国际红十字大会上通过了“战时保护平民的公约草案”，该草案成为1949年外交会议的讨论基础之一，并在此基础上通 过了日内瓦第四公约。日内瓦第四公约对平民的保护是史无前例的，但其弱点也不可否认，特别是如何保护 平民免受不分皂白的战争危险仍未解决。1965年，第二十届国际红十字大会庄严宣告四条 原则，其中第三条原则称“在任何时候，应对参加敌对行动的人员和平民进行区分。以使 平民尽可能不受影响” 。141968年，在德黑兰召开的国际人权大会要求联大请秘书长与红十 字国际委员会磋商后研究制订人道主义补充性公约的必要性或修改现有公约的可能性。以 保证

14、对平民提供更加充分的保护。151969年，在伊斯坦布尔召开的第二十一届国际红十字大 会要求红十字国际委员会制订人道法的补充规则。1971年和1972年，红十字国际委员会召开了两次政府间专家会议。专家会议认为有必要就日内瓦公约存在不足的方面制订规定， 并确定了供讨论的八个方面问题。16其中第一、三两个方面是关于平民和民用目标与军事目 标的区分问题，红十字国际委员会在此基础上起草了两份议定书草案，一份适用于国际性 武装冲突；一份适用于国内武装冲突。1974年至1977年的外交会议经过长达近四年的谈判 与磋商，最后于1977年6月8日通过了这两个议定书案文，即日内瓦四公约的两个附加议 定书。第一附加

15、议定书第 48条规定，“为了保证对平民居民和民用物体的尊重和保护，冲突 各方无论何时均应在平民居民和战斗员之间和在民用物体和军事目标之间加以区别，因此， 冲突一方的军事行动仅应以军事目标为对象”。至此，现代国际人道法的区分原则才最终确战斗员与平民、民用目标与军事目标的区分要弄清区分原则，必须首先弄清何谓战斗员；何谓平民；何谓民用目标；何谓军事目 标。（一）战斗员与平民的区分。根据第一附加议定书第50条的规定，平民与战斗员的区分是采取排除的方法，即不属于战斗员的人就是平民。第一附加议定书和日内瓦第3公约规定，17战斗员是指可以直接参加敌对行动的冲突一方的武装部队成员，具体包括：1、冲突一方武装部队的成员，主要有：1）有组织的武装部队、团体和单位的成员；2）编入武装 部队的民兵和志愿军的成员：3）编入武装部队的准军事机构或武装执法机构（已通知其他交 战方）的成员。2、效忠未被交战他方承认的政府或当局的正规武装部队的成员；3、其他民兵、志愿军。包括有组织抵抗运动的成员。 4、在敌军到达时自发拿起武器抵抗侵略的未被 占领领土的居民。他们取得战斗员身份必须满足一定前提条件，概括说来有以下几项：1、必须有为其下属行为负责的指挥官；2、必须有从远处能够辨认的固定明显标志；3、公开13141516见1949年