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1、与婚姻相关的各种协议主讲人：卢明生引言非常感谢，也非常荣幸有这个机会跟大家一起来分享我在办理婚姻家庭案件中的一些心得。首先做一下自我介绍，我是从2004年开始，专门做婚姻家庭案件，也开过专门从事婚姻家庭法律服务的律师事务所，之后就到大成去了。在从事专职的法律服务过程中，也有一些社会的兼职，包括中国法学会、婚姻家庭法学研究会的理事、中华全国律师协会民事专业委员会的委员、北京律师协会的婚姻家庭专业委员会的副秘书长。这么多年专门从事婚姻家庭法律服务，在办理这一类案件的时候有一些经验，我们今天也非常愿意把我们在从事婚姻家庭法律案件中的一些经验跟大家去分享。前面我看有很多教授和律师在婚姻家庭方面有很多专
2、题的讲座，今天我们主要围绕法律文书这一块。作为婚姻家庭的法律文书，除了相关的协议之外，还包括了在各个部门法当中会非常相通的各类诉讼文书、起诉书、答辩状，包括管辖异议申请、申请执行、调查取证。我们今天基于时间的关系，我们主要抽取以婚姻相关的一些协议，这里我归纳了一个，我们在办理婚姻家庭案件当中常用的八个协议。这八个协议是这么几个：一个是同居期间的财产约定，这个同居主要是指婚前的单身男女之间的同居，也可能是未结婚，有可能是根本就没有结婚的意愿，就双方同意共同生活，在同居生活期间，可能产生了有关财产，如何做一个确认，假如要分手，在同居生活期间所产生一些财产应该如何分配，是这样同居财产约定。第二个就是
3、解除同居关系协议，可能会包含两类，一类是我们刚才所说的同居财产约定，另外一类是有配偶者与他人同居这样一种解除同居关系的协议。我们要知道为什么在同居财产约定，我们只限定于单身男女之间的财产约定，这是基于我们婚姻法当中所禁止的一个条款，就是禁止有配偶者与他人同居，如果说两个同居的男女存在着已婚这样的情况，他们之间的同居必然涉及到一个违法的情况，这个效力肯定是存在一个质疑，所以我们在同居财产约定，对身份做了一个限制。在解除同居关系的协议当中，根据婚姻法包括婚姻法的司法解释（二）当中，对于有配偶者与他人同居的财产约定，涉及到财产包括子女抚养这个问题的约定，这是受法律保护的，所以在这个方面，我们是包含两
4、大类。第三类的协议是婚前的财产约定。第四个是婚内财产约定，我们知道这些约定，是在婚姻法第19条所做的确认，也是在01年婚姻法修正案做一个突破性的内容。第五个是忠诚协议，我想很多人可能会有这样比较深刻的印象，在新闻媒体当中对于忠诚协议这样的效力性，特别是婚床费这样的案件当中有过很多的争议，所以说这个在我们司法实践当中，会有很多的争议性的论定。我们在社会实践当中又经常会碰到，假如会存在着一个忠诚协议的委托，律师来起草，我们应该注意哪些方面。第六个是分居协议，这可能在我们的事务当中，碰到的比较少。但是客观上这一类案件，就是委托的案件或者当事人的需求会越来越多，在约定这类分居协议的时候，我们律师应该注
5、意哪些方面。第七个离婚协议，这是我们从事婚姻家庭案件当中所涉及最多的一类协议，但是对于这样一类协议，我们通常能够遇到的这类协议，我们应该注意的点，或者说我们容易忽略的点会是哪些方面。第八个是代孕协议，可能有很多人会有这样初步的印象，代孕显然是我们国家明令禁止这样一类行为。但是在社会生活当中，也存在着非常多的这样一种实际的案例，假如当事人需要委托律师来起草这类协议，我们如何来规避法律的禁止性规范，对于双方当事人，包括小孩的权利义务如何来做一个保障。下面我们就根据这八大类，我们一一来做一些分析。一、同居财产约定（一）法律依据首先是关于同居财产约定，作为一个财产约定，或者这样一个协议，如果律师接到了
6、这样一份委托，我们首先应该想到的点是在哪里呢？这是律师在起草各类协议的时候都应该要注意的内容，律师在接到当事人的委托，他需要起草一份无论是房屋的租赁协议，还是关于与婚姻有关同居的财产约定，我们首先应该想到法律上会有哪些的规范？这里我们列举了在涉及同居财产约定的时候，我们要考虑相关的法律规范会有哪些？首先第一个就是最高院所出台的关于人民法院未办理结婚登记手续而以夫妻名义同居生活案件的若干意见，这是我们在之前可能会用得最多的这样一个法律依据，它是在第8条当中就有这样一个规定，就是人民法院审理非法同居关系案件，如涉及非婚生子女和财产分割问题应一并解决，具体分割财产时应照顾妇女儿童的利益，考虑财产的实
7、际情况和双方的过错程度妥善分割。我们注意到这里提到的是非法同居关系，在01年的婚姻法修正案当中，同居关系已经取消了非法两个前缀，但是也并不表明这个同居关系就是合法，只不过是不受法律所认同的这样的同居关系。但是并不表明这一条就完全不适用了，只是对于非婚生子女的抚养和财产分割的问题，在解除同居关系的时候，我们会涉及到。第10条还有解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产按一般共有财产处理，同居生活前一方自愿赠送给对方的财物依照赠与关系处理，一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第18条规定的精神处理。这18条的精神是这样的，就是借婚姻
8、索取的财物，离婚时若结婚时间不长，或者因索要财务造成对方生活困难的，可酌情返还。这样的规定，包括下面一款，解除非法同居关系时同居期间，为共同生产生活而形成的债权债务可按共同债权债务处理。解除非法同居关系时一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时应予以适当照顾，或者由另一方给予一次性的帮助。对于人民法院未办理结婚登记手续而以夫妻名义同居生活若干问题的意见，我们首先能够明确的是什么？就是同居关系存续期间的财产关系到子女抚养问题这是受法律保护的，同居生活的双方当事人就这个财产分配和子女抚养达成的协议显然是受法律保护的，这是其一。第二假如没有做财产约定，他们之间同居生活期间的形成的财产，会做
9、一个什么的确认？这里第10条规定按一般共有财产处理，一般共有财产，我们知道在民法通则当中，有两种共有，一种是一般共有，一种是共同共有。对于最高院所强调的同居生活期间所形成的财产一般共有，我们大家也知道，就是要有证据证明是谁名下的财产，就属于谁所有，没有证据证明是谁名下财产，这就应该作为共同共有，这是一般共有的界定。如果说同居生活的双方当事人如果有特别约定，显然根据婚姻法司法解释（二）的规定，包括婚姻法第19条的规定，对于同居生活期间所约定特别的财产归属的约定，显然也应该是受法律保护的。那么第二个法律依据，我们是婚姻法解释一当中第5条有这样一个规定，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共
10、同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：第一种是能够认定事实婚姻，在1994年2月1号以前民政部颁布的婚姻登记管理条例公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理。符合结婚事实要件，有三个方面的内容，第一双方是单身，第二达到法定婚龄，第三没有禁止结婚的相关情形。往往会存在一个什么样的情况？第一个，是否在1994年2月1号以前，是否达到了结婚登记的法定年龄，即男满22周岁，女满20周岁。还有一个争议在现实生活中比较多的是，可能一方会存在着一些传染性或者遗传性的疾病，比如说会有狂躁症，可能在同居生活之间，包括有医院的诊断记录，同居生活之后，在一段时间可能有存在，但是慢
11、慢治愈了。但是男女双方出现矛盾之后，可能一方起诉要求离婚，另一方为了达到多分财产的目的，往往会要求法院确认他们之间只是一个同居生活关系，而不存在婚姻关系，这是我们可能在取证方面，包括相关协议辅助性帮助的时候，应该考量到两个内容。第二个方面，就是第一款的另一面，就是在1994年2月1号以后，双方符合了结婚实质要件，人民法院应该告知其在案件受理前补办结婚登记，没有补办结婚登记，按解除同居关系处理，在这之后没有达到法定婚龄，往往是这样的情况。通常情况下，就没有谁会再愿意去补办，至少有一方，或者是名下财产更多的一方往往是不愿意再去补办结婚登记，另外一方起诉离婚以前，作为律师应该做哪些工作，律师在代理案
12、件当中，对于法条更深层次的内涵我们要去挖掘，这里可能会涉及到办理经验的积累。婚姻法解释（二）第1条，当事人起诉解除同居关系，人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的，有配偶者与他人同居的人民法院应当受理并依法予以解除。同居关系如果是单身男女之间的同居关系，法律不受保护，如果只是单纯要求解除，是不予受理。我们后面会看到，如果涉及到财产分割，或者子女抚养问题，人民法院应当受理，并根据双方的过错情况，包括当事人是否会存在着其他疾病，是否需要给予经济帮助等问题来予以判决，是这样的一种情况。（二）同居期间财产约定示例我们考量到有这么一些法律依据，我们需要来参
13、考的时候，我们进一步就要考量，我们该如何来着手对同居财产约定行文的内容，作为格式来讲，这并不是我们今天讲座所要着重的内容，我们更在于这样一份协议，我们应该注意的点是在哪里？我们知道作为一份协议来说，很多时候格式并不是最为关键的，不是因为它的标题叫同居财产约定，那么行文的内容就一定按照某种法律关系来处理。更在意它行文的内容所涉及的一个双方权利义务的分配，我们就简单的做了一个内容，如果做一份协议来说，前面还有双方当事人的抬头，就是男方女方，或者甲方乙方，上面还有这样的内容，我省了，还有提示的语言，男女双方基于互相信任，本着自愿互助的原则确认从某年月日起开始同居生活，对于同居生活前各自的财产状况以及
14、同居生活期间获得的财产作出以下确认。我之所以作出这样的提示性内容，作为同居财产约定，如果只是约定双方同居生活期间的财产状况，财产权属的分配或者子女抚养的内容是不够的。因为往往在同居生活之前，双方都可能会有一定的财产积累，甚至会比较大的财产积累，这些财产积累往往又会用于同居生活期间，所以说如果不对于同居生活之前的双方各自的财产状况做一个确认，假如说要解除据关系，对于相关财产的权属可能会存在争议，这个约定会存在不明的情况。可能对于另外一方大量的同居生活前的财产用于同居生活期间，甚至做了消耗并没有补偿，对这一方会存在不公平的问题，不能真正体现同居双方同居生活期间财产分配，或者财产权属归属的确认，所以
15、说建议对同居生活前的财产做一个确认，比如说男方在同居生活期间有某些财产、房产，包括存款股票基金，所开办有哪些公司，包括女方同样的。可能有很多人会提到这样的字语，很多人在同居生活的时候，不愿意告诉对方我有多少财产，可能在协议上明确了，往往会导致更多的隐患，他是否就是为了图我的钱，不断的在同居生活期间以各种借口用我之前的钱，我不告诉怎么办？这可能就要配合其他的法律手段来做确认，这种保护性的手段，就要根据它的财产状况做一个确认。房产可能会最多的财产形式，同居生活前这套房子他已经全额付完款，有产权证，这个没有任何的异议。但是可能会存在的这样的问题，这套房产存在按揭，还要继续还款，这可能在同居生活的时候
16、会表露出来，因为他涉及到还款，基于对对方的尊重和信任的问题，可能会告知对方。但是即便有这样存在按揭的房产怎么办？有没有其他的一种形式，假如说他们对于同居生活期间所得的财产，他们做一个共同共有的约定，他这一套同居之间的房产应该做怎样的保护？他这套房产并不是自己出资，针对很多年轻人来说，这套房产虽然是他自己的名字，但是出资是他的父母，包括首付和日后的还贷，这样的情况如何做确认，对于这样一种关系要做一个公证，对于他这套房产是一方父母给他自己子女的一个单方的赠与行为，这个赠与行为肯定要做一个确认，并且要做一个公证，以公证形式做确认，就是明确我父母为我的这套房产所做的出资是对我个人单独的赠与，不作为共有财产，这可能是我们需要注意的一个方面。另外一个，假如说有股票、基金这样一些内容，因为投资性的财产，会存在着很多的交易性的行为，不断的操作包括抛售再买卖这样一些内容，就会存在跟他后期同居生活所做财产的约定，要看他是希望做什么样的约定，来做单独的保护。再有一个
