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1、英美公司董事信义义务的起源与启示作者:_单位: _邮码: _ 论文关键词：信义义务董事行为信托文化 论文摘要：信义义务源自于英国衡平法中的信托理念，信义义务不是基于法律的技术规那么，而是基于道德的最高准那么。公司董事作为受信人不能利用自己的受信地位为自己谋取私利是受信人义务的实质。英美信义义务理论及对于公司董事信义义务的立法约束是建立在西方文化价值观，尤其是西方信托文化根底之上的。由于缺少信托文化根底，我国有关公司董事忠实义务和注意义务的立法约束往往难以发挥其应有的作用。 一、信义义务源自于衡平法中信托理念 现代信托制度是英国法律最具特色的局部，“信托一词，在英国早期的衡平法上具有广泛的含义，
2、它被用于泛指所有的衡平关系。人们目前所说的信托制度一般都是指14世纪以后由英国衡平法院开展起来的一种法律制度。对信托制度的形成具有重要影响的制度是“用益制度，它被认为是现代信托制度的雏形。“用益的原文是USE，就是使用、利用的意思，它是英国13世纪后出现的一种土地利用方式，即土地所有者将土地转移给另一个人所有，而土地上的收益却归属第三人，这就是用益制度的雏形。在用益制度下，转让人将土地转让给他人设立用益权，在取得财产后，总有一些受让人不履行承诺，而受到损害的人无法得到普通法院的救助，因为普通法认为，土地已经归受让人所有，因此，受害人只得寻求衡平法院的救助。衡平法院并不否认受让人是土地的法定所有
3、者，而是强调受让人有义务为受益人的利益持有土地。在这之后，双重所有权的观念开始出现，即受托人拥有受托财产的法定所有权，受益人享有财产的衡平法所有权一受益权；或者说，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本质上就是一种衡平法设计，信托被视为一种衡平法上的义务，而非权力，通过信托受托人为其他人的权益而控制一定的财产，信托是一种信任关系，即持有财产的一方负有为他人利益而管理处分财产的衡平法上的义务，信任是信托关系的根底。 信义关系(FiduciaryRelationship)是指在一方承诺为他方的最正确利益而行为这样一种特定的法律关系中，行为人就处于一种受信人(fiduciary
4、)的地位，他为之效劳的一方就是这一法律关系中的受益人(beneficiary)。从本质上看，受信关系是特定当事人之间的一种不对等的法律关系，即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人处于弱势地位；一方拥有以自己行为改变他人法律地位的能力，而另一方那么必须承受这种被改变的法律后果。法律为了保护受益人的利益，防止受信人滥用权力以保护双方的信任关系，就要求受信人对受益人承当信义义务(Fiduciaryduty)。信义义务产生于当事人之间存在信义关系，受信人负有特定的信义义务是信义关系的核心。一般认为，信义义务不是基于法律的技术规那么，而是基于道德上的最高准那么。受信人不能利用自己的受信地位为自己谋取私
5、利，不能使自己处于受信人职责与个人利益冲突的位置，被认为是受信人义务的实质。 从历史上看，信义关系是英国衡平法院在裁决关于“信任(confidence)事务中，为了确保受信人的利益而开展起来的，信托关系中委托人与受托人的关系是最典型的信义义务关系，到后来，信托法成为一种独立的法律制度，信义关系那么被用来指代所有具有信托关系性质、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系。如委托人与代理人关系、董事与公司的关系、合伙人之间的关系等。 二、信义义务对于公司董事行为的约束 1、作为受托人的公司董事与高管人员。在英美公司法理论中，董事与公司的关系表达为代理关系说和信托关系说，这两种学说
6、的差异只是由于代理关系和信托关系所隐含的内在概念的不同。董事是公司的代理人这一观点侧重于强调公司管理者行为对于第三人效力的问题；而以信托中的受托人说明公司管理者的地位，其最终目的是为了保证受益人在公司财产上的衡平权益。从功能性角度讲，董事与公司之间关系是一种实质意义上的信义关系，因此，英美公司法上，董事与公司之间的法律关系无论采取何种学说，都成认董事对公司负有信义义务。在英美公司法中，公司的高级职员一般包括公司的总裁和副总裁，在法律上他们并没有特定的地位和确定的职权。他们仅仅是作为公司的代理人执行董事会所确立的经营方针，根据公司章程或董事会授权执行公司业务，在公司法上他们没有独立的权利。公司的
7、高级职员与公司的关系对内受董事会的控制属于委托授权，对外属于代理关系，他们是公司的代理人并且对公司同样负有信义义务。一般来讲，公司董事通常被认为是公司的受托人，而不是一般的代理人，但是，代理问题的经济学分析同样适用于研究董事的行为；公司经营者或高级管理人员在法律上属于公司的代理人，而非受托人，但是，信义义务的约束同样适用于公司的高级职员。上述分析并非是说受托人是代理人或代理人是受托人，只是说两者有某些共同点，即都处于被信任者的地位，这种地位将某些受信义务加于他们身上。 2、董事的忠实义务与注意义务。信义义务既可以是积极的作为义务，也可以是不作为义务或禁止性义务。积极的作为义务要求受信人在处理受
8、托事务中必须以促进受益人的最正确利益为宗旨，受信人必须履行适当的谨慎或注意义务(dutyofprudenceorcare)；禁止性义务要求受信人在处理受托事物中必须防止利益冲突，尽到忠实义务(dutyofloyath)。忠实义务是受信人对受益人所负担的最根本性的义务，是道德义务的法律化。 董事的注意义务是指，董事有义务对公司履行其作为董事的职责，其行为必须建立在诚信的根底上，行为方式必须使他合理地相信为了公司的最正确利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事违反注意义务给公司造成损失，在决定何种情况下董事须承当个人赔偿责任的问题上，一般采取“经营判断准那
9、么。该准那么具有两重含义：一是指诉讼上的一种举证责任分配机制。就董事所作的经营决策提起诉讼时，董事的行为被假定为是以善意和适当注意的方式作出的，原告必须证明，董事的行为属于重大过失或并非诚意地为了公司利益；二是作为一项实体法规那么，其含义是董事在其授权范围内采取行动时，他是本着善意并已尽适当的注意，即使这种行为给公司造成了损害董事也不承当个人责任，股东们也不得主张这一行为无效。如果说注意义务是对董事称职与否所树立的行为准那么的话，那么，经营判断准那么是决定董事对其经营决策上的失误是否承当责任的准那么。董事的忠实义务是指，董事不得将自己的利益置于公司利益之上，防止个人利益与其受信职责发生冲突是对
10、于董事忠实义务的根本要求。在英美公司法上，董事的忠实义务不仅包括内容广泛的禁止性义务，还包括在董事与公司之间直接、间接的利益冲突交易中利害关系董事严格的信息披露义务，以及非利害关系董事和非利害关系股东批准这类交易时必循遵循的程序性规那么，另外还有董事不得篡夺公司时机的规那么等。 从英美公司董事法律制度上看，两者的主要区别可归纳如下：(1)忠实义务的核心在于董事不得为了自己的利益而牺牲公司利益，是道德义务的法律化；而注意义务的核心是董事作为公司的经营者、管理者对公司负有积极的作为义务，必须以老实信用的方式，以普通人应有的注意从事公司经营决策和业务监管，不得怠于履行职责，是其称职与否的标准。(2)
11、忠实义务原那么上适用统一的标准；而注意义务在经营董事与非经营董事之间依照其具体负责的业务范围和工作性质适用不同的标准。(3)董事违反忠实义务的法律责任原那么上不予免除；而董事违反注意义务的法律责任可以经股东会批准予以减轻或免除，甚至可以通过董事责任保险机制转移赔偿责任的承当主体。(4)根据英美判例法经验，涉及违反忠实义务的诉讼中，董事承当较重的举证责任；涉及违反注意义务的诉讼中，董事因受经营判断准那么的保护而承当较轻的举证责任。(5)从英美公司法的开展趋势看，对忠实义务的规制由过去的绝对禁止转向程序化规制；对注意义务的规制逐步由经营判断准那么向注意义务的实体内容予以规制。因此，我们不能否认忠实
12、义务的独立性。 三、我国相关立法对于董事信义义务的规定 英美判例法确立了忠实义务主要具有以下两项内容：一为主观性义务；二为客观性义务。前者可以抽象地概括为真诚地以公司最正确利益为出发点行事和不受制约地行使酌情权；后者那么一般表述为防止利益冲突和不得利用其在公司的地位谋利，具体包括自我交易躲避义务、竞业禁止义务、公司时机利用禁止义务等。美国?示范公司法?对忠实义务作为详尽的列举和规定。我国?公司法?在借鉴大陆法系和英美法系国家公司法的根底上，对于公司董事的忠实义务和注意义务如下规定。 1、董事的注意义务。董事有遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。我国2005年?公司法?第150条规定：董事、监
13、事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承当赔偿责任。第二，董事负有遵守公司章程规定的注意义务。新?公司法?第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对于公司董事具有约束力。第三，董事负有勤勉义务。所谓勤勉义务是指董事在担当公司董事职务之后，应该认真履行董事的职责，要对于公司事务加以注意，要尽可能多的将时间和精力花在公司事务的管理方面。新?公司法?第113条规定，董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以书面形式委托其他董事代为出席董事会。如果董事在没有正当理由的情况下不出席董事会会议，董事是否应当对在他没有出席的董事会会议上所作
14、出的错误决定承当法律责任，公司法对此没有作出规定。 2、董事的忠实义务。我国新?公司法?中对于董事忠实义务的规定，主要表达在以下几个方面。第一，董事作为公司的代理人，在对外代表公司进行活动时，不得收受第三人的贿赂、某种利益或允诺的其他好处。新?公司法?第148条第二款的规定：董事不得收受贿赂和侵占公司财产。公司享有由股东和债权人投资形成的法人财产权，董事负有维护公司财产完整性的义务。第二，董事不得同公司开展非法竞争。新?公司法?中亦称之谓竞业禁止义务，即不得为自己或第三人从事属于公司营业范围内的事业或损害公司利益的活动。新?公司法?第149条第4项将上述行为界定为：“违反公司章程的规定，未经股
15、东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易。第三，董事不得与公司从事自我交易。董事作为公司的代理人，不得同公司缔结合同，转让或受让公司财产，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款提供担保，这就是所谓的自我交易禁止义务。我国新?公司法?第149条规定，董事不得有以下行为：“违反公司章程的规定未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。第四，董事不得泄露公司秘密，否那么，应对公司造成的损失承当法律责任。2005年?公司法?在第149条第7项将其修正为：“擅自披露公司秘密。但是没有就董事违反此种义务的法律后果加以规定。第五，董事不得利用公司的财产、信息和商事时机。董事作为公司的受托人，不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事时机，否那么，造成公司损害的应对公司承当法律责任。我国1993年?公司法?虽然禁止董事侵占公司财产的行为，但是，它没有规定董事不得利用公司信息和时机的义务，2005年?公司法?第149条对此作了补充规定。 四、启示与结论 英国法律史学家梅特兰(Maitland)说：“如果有人要问英国人在法学领域取得的最伟大、最独特的成就是什么，那就是历经数百年开展起来的信托理念，这不是因为信托表达了根本的道德原那么，而是因为它的灵活性，
