承租人优先购买权性质

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1、承租人优先购买权性质之分析许尚豪上传时间:2005-9-23摘要：承租人优先购买权作为承租人基于租赁关系而拥有的一项重要权利，对其性质， 虽有顺充说、期待权说、物权说、债权说，附条件请求权说等，但在本质上其应为既得权， 请求权，债权。关键词：承租人优先购买权；请求权；债权承租人优先购买权的性质，是一个比较复杂的问题，历来众说纷纭，争议颇大，至今尚 无定论，直接影响了其权利体系的建立和制度功能的发挥。本文通过对各种学说进行全面法 理评析和探究，试图寻找出承租人优先购买权性质的应然定性，以期能对承租人优先购买权 的立法完善和司法实践提供些许帮助。一、是否为实体性权利研究承租人优先购买权的性质之前，

2、首先要明确承租人的优先购买权是否为一项独立的 权利，若是一项独立的权利，是实体性的权利还是程序性的权利。对于前者，立法和学说 存在着分歧，例如德国民法向来就不认为优先权是一项独立的权利，而是特殊债权所特有的 一种效力。但总的说来，观点主要有两种：特殊效力说，该说认为承租人的优先权购买权是 债权的一种特殊效力，是租赁关系的一部分，不是一种单独的权利；购买顺序说，该说认为， 承租人只不过是在出租人出卖标的物时，获得了较其它购买人以向前顺序而已，并非是一项 单独的权利。1(P1421)承租人优先购买权是否为一项独立的权利，应当从其本身的存续发展来进行分析，看其 是否能与其它权利分割开来。首先，承租人

3、的优先购买权并不是租赁关系所当然具有的一种 效力，因为，在租赁关系建立之初，其实际上是不存在的，只有等到出租人处分租赁物，第 三人参与购买时，承租人才开始享有这种权利。因此，从产生上看，其并非租赁关系所自然 产生的。同时，其也有自己独立消灭的原因，可因在法定的期间不行使而归于消灭，但租赁 关系并不必然受其任何影响。其次，承租人的优先购买权可以单独作为侵权的对象。在大多 数情况下，出租人可以只侵害承租人的优先购买权，而丝毫不会对租赁关系产生影响，即便 在第三人取得了租赁物的所有权的情况下，根据买卖不破租赁的原则，租赁关系仍然合法存 续。第三，对承租人的优先购买权的救济，在大多数情况下，也有别于其

4、它权利救济的方法， 可以通过宣告出租人与第三人之间的买卖无效来救济。因此，承租人的优先购买权是一项独 立的权利，而不是租赁合同所具有的一种特殊效力。购买顺序说，从某个侧面讲，这种观点反映了承租人优先购买权的某些特征，即承租人 在顺序上优先于他人对租赁物的购买，但这种顺序并不能反映承租人优先购买权的全部。因 为优先购买权的优先顺序反映的是一种购买权的先后，购买权是顺序的依托，是其在实体上 的根源。离开了购买权，顺序将失去意义。因此，顺序只是对购买权的一种限定，其与承租 人优先购买权的关系有主次之分，购买权为主，顺序为次。从事物次要方面概括事物的性质， 显然是不符合理性原则的。同时，顺序也并非与承

5、租人优先购买权时时相伴，在特定情况下， 承租人优先购买权存在，顺序则并不必然存在，如不符合同等条件的情况下，承租人存在优 先购买权，却并不能实现购买的优先顺序。同时，如果承租人优先购买权仅是一种购买顺序， 则对其侵害的救济，就不能从权利救济的角度寻找方法，只能从租赁合同中寻找根据，这显 然有悖于承租人优先购买权的立法目的，也不利于对该项权利的保护。否认承租人优先购买权为一项独立的权利，主要是受了承租人优先购买权法定性和从属 性的影响。1(P1423)因其法定性，认为承租人优先购买权只源于法律的明确规定，这根本 否认了还有约定的承租人优先购买权的存在，人为地缩小了承租人优先购买权的范围和种 类。

6、从属性只是说明了该权利获得是以其它基础法律关系为前提的，但这并能足以成为否认 承租人优先购买权为独立权利的原因。实际上，大多数权利的获取都要依赖于一定的基础法 律关系，如拥有一套房产，往往需要去购买，要以债的法律关系为其基础，但不能以此来否 认所有权的独立性。承租人的优先购买权作为一项权利，是实体性权利还是程序性权利也有异议。区别一项 权利为实体性权利，还是程序性权利，要视此权利的设定对当事人之间的法律关系是否有实 质性的影响，能否导致当事人之间法律关系的变动。2(P217)如果权利的设定对当事人之间 的法律关系产生了实质性的影响，导致了当事人之间法律关系的变动，使法律关系发生、变 更、消灭，

7、则为实体性权利。如所有权的设定，使权利人拥有某物，享有占有、使用、收益 和处分该物的权利，而其他人不得妨碍，双方之间原有的法律关系发生了实质性变化，此为 实体性权利。相反，权利的设定并不直接影响当事人之间的法律关系的实体内容，只是为了 实体性权利行使的方便或公正而设定的权利，为程序性权利，例如辩论权，其设定和行使并 不直接影响当事人之间的法律关系的内容，当事人之间的权利义务内容也不会因双方的辩论 而发生实质的变化，所以程序性权利可被认为是为了保护或便利实体性权利实现的权利。 1(P1423)基于以上分析，我们可以看出承租人的优先购买权是一项实体性权利，其是对出 租人处分权行使的限制，该权利的行

8、使，不仅涉及到出租人对租赁物的自由处分权，对第三 人的购买权利也会产生影响，在租赁关系的租赁内容之外，加入了关于租赁物买卖的内容， 直接改变了承租人与出租人之间原有的租赁关系的内容，对其构成了实质性的影响，已成为 一项实体性权利。它不仅排斥出租人的非法侵害，他人也必须给予该项权利以尊重，对该权 利侵害也直接侵害承租人的实体利益，影响其取得租赁物，使其受到实体性的损害。二、为何种性质的实体权利对于承租人优先购买权为何种实体权利，分歧很大，学说迥异，总体上看，主要有期待 权说、形成权说或附条件形成权说、物权说、债权说。31. 期待权说。该说认为，优先购买权是一种期待权，标的物所有权人即共有人、出租

9、人等)未将标的 物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化、只处于期待权状态。4根据该观点，承租人 优先购买权并不是承租人在任何时候都能享有的一种现实的权利，在出租人出卖租赁物之 前，承租人的优先购买权仅仅表现为一种可能，只有在特定的法律事实出现，即当出租人出 卖租赁物时，承租人才能实际行使优先购买权，使这项权利由可能变现实。期待权是与既得权相对应的概念，二者是以民事权利成立的要件是否全部实现为标准而 划分的。既得权是指成立要件已全部实现而为当事人实际取得的权利。而权利的成立要件尚 未全部实现，将来可能实现的权利则为期待权。5(P91 )期待权源于德国，其基本内容“系 指因具备取得权利之部分要件，

10、受法律保护，具有权利性质的法律地位，为一种“取得权利 之权利”。6(P183)在权利发生要件这事实中，惟发生一部分，其他一个或数个之事实尚未 发生时，法律对于将来权利人所与之保护，期待权可视为在生成过程之权。7(P26)考虑一 种权利是否为期待权，并不能单纯地认为将来可能享有的权利就为期待权，应依实质观点论 断之，应考虑两个因素：“1.此种地位是否已受法律保护；2.此种地位有否赋予权利性质之必 要”。如果某种法律地位已具备部分条件，“当事人已不能依单方行为，予以损害，法律又设 有保护规定，是称期待权。若其地位，为脆弱，他方当事人可随时予以毁灭，若认为其具权 利性质，无任何实益也”。6(P185

11、)期待权的实质在于对当事人将来可得利益的预先保障， 故在期待权受到侵害时，当事人亦可诉请保护。对照期待权的相关要求，我们分析一下租人优先购买权。承租人优先购买权的实现必备 三个条件，其一，基础法律关系的存在，即存在合法的租赁关系，其二，出租人出售或转让 标的物，其三，第三人的参与，这三个要件缺一不可。那么单纯具备特定的基础关系，是否 使承租人获得了优先购买权呢？答案是否定的，因为，如果出租人在这一基础关系存续期间 未出卖租赁物，承租人优先购买权就只是一项法律规定或合同内容，是对将来的一种预测， 这种预测完全依赖于出租人的个人将来的意志，很难说在现实中已经存在了某种实实在在的 东西，他人对之也根

12、本无法予以侵害。一种缺乏客观存在，他人也无法对其造成侵害，法律 也无法给予保护的可能性，是不能称之为权利的。因此，在这一阶段承租人优先购买权只是 一种期待状态，尚未上升为法律层面的权利。期待与期待权有着明显的区别，前者是指“因 具备取得权利的部分要件而生之地位”，后者是指“因具备取得权利部分要件，受法律保护， 是依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性之法律地位”，期待权受法律保护， 当事人不能依单方的行为，予以损害，而单纯的期待是从单纯的取得希望过渡到期待权的中 间形态，其地位非常脆弱，他方当事人可以随时予以撤销。8那么在出卖人出卖租赁物时，承租人优先购买权是否是一种期待权呢？这分两种

13、情况， 一是第三人参与购买的情况。在这种情况下承租人优先购买权自然是成立的。因为在这个阶 段，承租人不仅具备了权利行使的客观条件，其主体地位也已获得确定，受到法律的保护， 任何人均不得侵害，相对人不能依其意志对其加以毁损，但是我们看到，在这种情况下，承 租人的优先购买权成立要件已经全部具备，其已经成为一种现实的可行使的权利，并非是一 种期待权，而是一种既得权。二是没有第三人参与竞买的情况。在这种情况下，由于无第三 人的比照，承租人即便购买，也只是一种普通意义上购买，无所谓优先之说，承租人优先购 买权性质与出租人出卖租赁物之前一样，只是一种期待状态而已。至于同等条件下，这并非 优先购买权成立的要

14、件，而是对于优先购买权行使的限制，是为了避免权利的滥用，平衡承 租人、出租人和第三人利益。因为承租人优先购买权有悖于合同自由原则，因此，法律在对 承租人优先购买权作出规定的同时，必须给予严格行使条件和程序，同等条件下就是一种权 利行使的限制条件，而非一种权利成立要件。因而，认为承租人优先购买权为期待权的看法，混淆了期待与期待权、期待权与既得权之间 的界限，没有认真考察承租人优先购买权的构成与转化过程。其实，并非所有在将来可能得 到的权利就为期待权，期待权作为一种权利，在现实中必须存在该权利某些部分要件，对这 些要件所施加的影响也必会对权利本身造成影响。显然，承租人优先购买权并不符合这种要 求。

15、2. 形成权说或附条件形成权说。该说认为优先购买权无论法定或是约定，性质上皆属形成权，即优先购买权仅依一方的 意思表示，形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同，无须义务人(所有权人 或出卖人)的承诺，不过此项权利附停止条件，待义务人出买标的物与第三人时，才能行使。 所谓形成权，指权利人依自己的行为，使自己与他人间的法律关系发生变动的权利，其主要 功能在于权利人得依其单方之意思表示，使已成为之法律关系之效力发生、变更或消灭。 9(P66)因此，一项权利为形成权必须具备以下条件，一是先有一定法律关系的存在，二是 仅需权利人单方的意思表示即发生实现效果，无须相对人的积极行为。承租人优先购买

16、权是 否符合这种要求呢？首先，它只是在订立买卖契约时优先买受的权利，而非仅使已成立的法 律关系发生变动的权利，二者是有本质区别的。同时，法律也未赋予因承租人一方仅凭自己 的单方意志就可以与出卖人形成买卖关系的权利。因为，一方面承租人必须要在法律规定的 条件下才能购买，另一方面，即使承租人获得购买权，也必须要与出租人就合同的内容具体 协商，即是否应当出让给承租人，出租人负有承诺的义务，但就合同的内容还要进一步协商， 不能认为一旦承租人提出要约，出租人就必须予以承诺，形成权说实际给出卖人强加了一种 就合同内容必须承诺的义务，几同于强制缔约，这是不妥当的。10承租人的优先购买权是附条件的形成权的观点，也有不当之处。首先附条件或期限乃属 于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为意思表示、得附条件。其次，即便权 利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定事实，而不能为法定事由，承租人优先 购买权中的所有权人出买标的物显为法定事由，不能作为条件。第