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1、宏宇公司与二毛厂破产收购案作者:日期:宏宇公司与二毛厂破产收购案案情简介宏宇公司系香港金懋投资有限公司投资兴办的外商独资企业，注册于1996年5月19日，注册资本为300万美元，同年递增资到500万美元.1996年6月，原重庆第二毛纺织厂（下称二毛厂）向重庆市第一中级人民法院提出破产申请.在此期间，二毛厂清算组开始组建，并与包括宏宇公司在内的多家企业对二毛厂破产收购事宜进行了洽谈.1997年2月，一中院裁定宣告二毛厂破产，二毛厂清算组正式成立.1997年3月7日，宏宇公司向二毛厂清算组提交了关于对二毛厂实行破产收购的方案.方案主文明确了收购方式及价金，收购后的改造重组方向，职工安置计划；附件包
2、括：宏宇公司注册资本500万美元，承诺了对二毛厂两期总投资2700余万元的技术改造及职工安置计划.？1997年5月9日，二毛厂清算组与宏宇公司签订破产企业出售让合同书.其后，二毛厂清算组向宏宇公司交付了价值43,927,588.23元的所有财产，并完成了有关财产的产权变更手续.宏宇公司先后支付出让费27,314,063.50元，尚欠9,185,963.50元.？1999年5月30日，二毛厂清算组向重庆市第一中级人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：确认合同无效；赔偿损失300万元.？法院经审理认为，宏宇公司进行收购接洽时故意隐瞒事实真相，采用虚假注册资本和虚增注资方式并用虚假的银行资信证明骗取相对人
3、的信任，存在明显的欺诈行为，故判决合同无效.双方互相返还财产.双方不服均提出上诉，重庆市高级人民法院最终维持原判.代理词审判长、审判员（下称：宏宇公司）的委托，指根据民诉法、律师法的有关规定，我所接受重庆宏宇实业有限公司派鲁磊、鲁争鸣作为宏宇公司代理人出庭参加本案诉讼活动。现代理人依照法庭调查的事实及相关证据，提出如下代理意见，望合议庭予以采纳。一、由于本案所涉及的原二毛厂破产案件程序严重违法，而一审法院在明知原清算组不具备主体资格的情况下，仍让其参加诉讼，属程序违法。1、民诉法明确规定，起诉首先应对起诉主体资格进行审查，而对主体资格审查包括实体审查和程序审查。在原二毛厂破产案件中，作为破产案
4、件的申请人显然不具备主体资格。破产法第3条、第7条、第8条的规定：企业资不抵债，不能清偿到期债务，经债权人或债务人申请宣告破产。破产申请的提出其前提条件不论是债权人或债务人提出，都必须要有相应的主体资格，其中最基本的是要有民事权利能力和民事行为能力，因为这是企业能否参加民事活动的基础条件。根据民法通则规定，法人的民事权利和行为能力产生于企业法人经登记时起，而终止于企业法人注销时止。经查，二毛厂在96年11月15日已经重庆市工商行政管理局巴南区分局批准了企业法人注销登记，而原四川省重庆市中级人民法院却于97年3月24日以（1996）重经初字第1249号民事裁定书宣告二毛厂于97年2月25日破产。
5、原二毛厂既然在向法院申请破产前已注销，其民事权利能力和民事行为能力已经终止，那么它参加民事活动的基础条件何在？它以什么主体身份向法院申请破产，破谁的产？皮之不存，毛将焉附？一个已经办理了企业注销登记，已经丧失了民事权利能力和行为能力的法人能再以法人身份行使权利和参加民事活动吗？这显然是不能的。本案经二审法庭调查，作为原清算组并不否认原二毛厂是在工商登记机关办理企业注销后，再向法院申请的破产。而原清算组所作的解释是，由于有特殊情况才出现的这种问题。然而在党中央提出加强依法治国的今天，作为全国人民意志体现的法律，它具有绝对的权威性，严肃性。我国宪法明确规定，法律面前人人平等，在法律面前没有任何人享
6、有凌驾于法律之上的特权。如若都因特殊情况而凌驾于法律之上，岂不是践踏法律吗？既然法院已查清原二毛厂申请破产时已不具备主体资格，就应依法中止本案的审理，对破产案件依法进行再审，依法纠正原错误裁定，追究相关违法者的责任。使案件回到正确的轨道上。2、由于原二毛厂不具备破产申请人主体资格，因此原清算组的成立显然没有法律依据。其进行民事活动也属违法行为，不具有合法性。？破产法第二十四条规定：“法院应当自宣布破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组可以依法进行必要的民事活动。”我们知道，破产企业的清算组的成立，只能是依附于破产企业而成立，它作为破产财产的管理人，了结破产企业未了结的事项。清算组的
7、成立前提条件是破产企业主体资格还存在，企业主体资格还未消灭。因为作为破产清算组，它不能单独而存在，它必须要依附于破产企业而存在，否则清算组没有存在的法律依据。也就是说，破产企业主体资格合法与否，将直接影响清算组资格的合法性。根据法庭调查，原二毛厂是在办理了企业法人注销手续后，才申请破产。那么依附于原二毛厂而成立的清算组，它又依附于什么主体成立呢？因此，原二毛厂由于申请破产时已不具备权利能力和行为能力，二毛厂则采取欺骗法院的手段申请破产。依破产法第24条规定，清算组依法成立，依法进行民事活动，现由于破产申请人不具备主体资格而违法，因此法院应依照民事诉讼法有关规定，以本案二毛厂破产清算组不具备主体
8、资格驳回二毛厂清算组的诉讼请求。？退一步讲，即使清算组成立合法，但清算组也无权在企业注销后再以二毛厂清算组名义进行民事活动。破产法第38条、第39条及最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法若干问题的意见第70、71、72条规定，破产财产分配完毕后，由清算组提请法院以裁定终结破产程序；清算组在终结破产程序后，由清算组向破产企业原登记机关办理破产企业注销登记，办理完毕后，法院应宣告清算组撤销。这是破产法规定的破产案件应该履行的完整程序，由于破产法属程序法，它具有具有严格的顺序性，前一程序未完成，决不可进行下一程序，更不允许倒转。按照上述法律规定，原二毛厂的财产已按合法程序和合同规定转移给
9、了另一合法成立主体一一宏宇公司，且原二毛厂已经在工商登记机关办理了注销登记。清算组了结了破产企业未了结的事项，使企业归于法律上的消灭。清算组已完成了破产企业的使命，应依法被撤销。如若清算组在破产企业注销后还继续存在，还在进行民事活动，那么清算组的权利能力和行为能力来自于哪一主体，法律上的根据又何在？破产清算组不知破产企业在法律上消亡后，财产已合法转移后继续存在，难道现在依附的对象变为宏宇公司了吗？是否要破宏宇公司的产於显然在法律上是没有任何根据的。?因此，代理人认为不论清算组成立是否合法，在原二毛厂已经登记注销后，作为破产财产管理人，已完成了清算组的历史使命。也由于其依附主体的消亡，而清算组不
10、能成为空中楼阁而仍然存在。原清算组的民事权利能力和行为能力也因破产企业消亡而消亡，它不能再以二毛厂清算组的名义进行任何民事活动。如原清算组在本案中仍有主体资格，提起诉讼，显然与破产法相违背，也将使本案成为在大力加强法制建设的今天的一大奇案。在此代理人希望法庭认真审查本案后，依法驳回无主体资格的原二毛厂清算组的起诉，还法律的严肃性和权威性。二、一审判决书以宏宇公司注册资金不到位，从而认定合同无效，这一认定即不符合事实，又与相应法律、法规、行政规章相违背，属适用法律错误。？在收购原二毛厂之前的96年12月，宏宇公司将注册资本增加为500万美元，宏宇公司在97年1月9日到位注册资金240万美元，占总
11、投资的近50%根据外经贸部1990年12月12日1号令外资企业法实施细则第31条规定：“外国投资者可以分期缴付出资，但是后一期出资应在营业执照签发之日起3年内缴清。其中第一期出资不得少于出缴资额的25%,并在营业执照签发之日起90天内缴清。”外国投资者未能在规定期限内缴付第一期出资的，外资企业批准证书即自动失效。1995年外经贸部关于加强对外商投资企业管理的通知592号规定：“对未按有关法律规定和企业合同、章程的规定如期缴资的，要发出催缴通知书，限期出资。催缴后仍不缴资的，依有关法律规定给予处罚，直至撤销批准证书。”通过两个行政规章发现，95年外经贸部的592号通知对9。年1号令进行了补充修改
12、，即592号通知明确了外商未按我国法律和1号令规定进行第一期出资的，不再按1号令执行，而是改为由各级外经部门发出限期催缴通知，在期限内仍不缴付的，给予处置直至撤销批准证书。592号通知书实际上对未按期缴付第一期25%出资的，设立催告的前制要件，只有经催告后才能产生法律后果。另外592号通知把1号令批准证书自动失效，修改为了撤销。对此即使宏宇公司在96年5月成立注册资金未到位，依592号通知批准证书也不因此而失效。况且宏宇公司在调整注册资金后不到一个月时间，一次性到位240万美元后，大大超出了在3个月内到位25%的规定，说明宏宇公司具有诚意和实力的，不是一审判决所认定的虚假注册。另外，根据财务审
13、计报告，宏宇公司将240万美元用于了进口镒矿，后在国内市场销售。根据财务规定，注册资金只是证明企业实力的象征，但并不是注册资金到位后不能进行生产经营活动。只要存在正常的贸易背景和购销关系，任何用注册资金支付货款的行为，都是符合法律规定的。因此，宏宇公司用注册资金对外支付镒矿款属正常、合法的贸易行为，也不属抽逃注册资金。抽逃注册资金指，将注册资金在无任何交易情况下，收回、转移。？最高人民法院关于对注册资金投入未达到法规规定的最低限额的企业法人签订的经济合同效力如何确认问题的批复明确规定：，对这类企业法人被吊销企业法人营业执照之前签订的经济合同，不应因其注册资金投入未达到法规规定的最低限额而确认无
14、效。”从这一解释可知，企业法人是指依照我国法律规定并经工商部门登记设立的组织。中华人民共和国外资企业法第八条“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的依法取得中国法人资格。”公司法第十八条“外商投资的有限责任公司适用本法”。结合以上法律规定，外资企业只要符合我国法律规定，就依法取得企业法人资格。因此，最高法院的司法解释所指企业法人应包括国内国有企业，集体企业、私营企业和依法成立的外资企业。将本解释企业法人理解为只适用国内企业，不包含外资企业在法律上没有任何依据，不能成立代理人认为重庆市一中院仅依照90年外经贸部发布的外资企业法实施细则第31条规定，认定宏宇公司所签合同无效，而完全抛开了95年外
15、经贸部关于加强对外商投资企业管理的通知及仅次于法律的对司法机关具有普遍指导意义的高法司法解释。这不能不说是对司法解释效力与行政规章效力认识上的错误。同样是行政规章，显然95年对90年作了补充和修改，不知一审法院为何只适用90年已被修改了的规章，实则让人费解。再者，根据公司登记管理条例、企业法人登记条例规定，企业法人主体资格确认只能是工商部门，而其确认的标志是营业执照。只要企业营业执照未吊销，企业未办理注销登记，企业法人资格仍然存在，并无因注册资金不到位而受影响。况且我国没有任何一部法律规定，因注册资金不到位而所签的合同无效或属欺诈，因此一审法院所作的判决无法可依。三、宏宇公司是按收购合同及政府批文先支付了收购价金后，才取得原二毛厂财产所有权及使用权，被告人所说将骨头榨油是对事实的歪曲，不能成立。7IT先，根据收购合同及政府关于收购会议纪要规定，宏宇公司是在97年前向原二毛厂清算组先行支付收购价金27314063.50元后，于98年6月经重庆市人民政府批准办理的资产过户手续。也就是说宏宇公司是严格按照收购合同及政府批准，在缴付了约定金额后，取得了原二毛厂的财产。这给目前原二毛厂清算组向社会所散布的，宏宇公司是将原二毛厂的土地抵押贷款后，用取得的贷款来支付收购价金完全不
