疑难刑事案件

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1、1、【行刑期间既犯有新罪又发现漏罪的并罚问题】张某因甲罪被判处10年有期徒刑，执行3 年后其又犯应判8年有期徒刑的乙罪，同时又发现判决宣告前尚有一丙罪，应判处6年有期徒 刑。则此时如何确定张某的刑期？【解析】不少学员反映，行刑期间既有新罪又有漏罪的如何并罚（尤其是具体计算方式） 不好理解（如专题讲座P157上例题），但司考中曾有所考查（如2007年卷2第8题），对此问 题，结合上例简要分析如下：对于同时发现漏罪和新罪的，要先解决漏罪的并罚问题，再解决新罪的并罚问题，即基本 思路是“先旧后新”。如在（本罪）刑罚执行过程中，如果同时发现漏罪和新罪的（如上例）， 所采取的基本思路是“先旧后新”，但具

2、体计算要注意：“先旧后新”思路要求此时要分二 步走：第一步，先用漏罪（丙罪）同甲罪采取“先并后减”的并罚规则一一此时还需要执行 的刑期是“7年以上13年以下”（假定判处11年有期徒刑）；第二步，再用新罪（乙罪）与前 一并罚后尚未执行完毕的刑期实行并罚注意此时新罪（乙罪）并罚的对象是“前一并罚 后尚未执行完毕的刑期”，本案中，“前一并罚后尚未执行完毕的刑期”当然是“7年以上 13年以下”（如上假定为11年），这“7年以上13年以下”（或假定的11年）是第一步并罚规 则所计算的结果，是已经减去先前执行过的3年后实打实的。故此，此时新罪（乙罪）的8 年应当直接同该“7年以上13年以下”（或是假定的1

3、1年），结论是最终还需要执行的刑期是“8年以上20年以下”（若前一步的结果假定为11年，贝I此时刑期则是11年以上19年以下）。注意，此时不能再减一次3年，因为犯罪分子仅执行过一次3年。这说明，在刑罚执行完毕以 前再犯新罪同时又发现漏罪的，应先将漏罪与原判决的罪实行“先并后减”，其后再对新罪 与前一并罚后的结果即尚未执行完毕的刑期按照限制加重的规则直接并罚即可，已经执行过 刑期不可能被扣减两次。2、【承继共犯的问题】某日傍晚甲单独一人入室盗窃被房主丙发现，丙欲抓而追甲至附 近的马路上，甲向被害人腹部猛踢一脚，但被害人仍极力揪住甲不松手。恰好甲的老乡乙经 过现场，看到此情此景并接受甲的援助请求，

4、也向被害人的腹部猛踢一脚，然后二人逃跑。 后被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。则此案说法正 确的是：（）A、甲乙构成抢劫罪共犯，二人均对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任B、甲乙构成抢劫罪共犯，但因无法查明谁的行为导致被害人死亡，故二人均不对被害人的 死亡承担结果加重的刑事责任C、甲乙构成抢劫罪共犯，但仅由甲对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任D、甲乙构成抢劫罪共犯，但仅由乙对被害人的死亡承担结果加重的刑事责任【答案与解析】C。具体解析如下：本题所考查的知识点较多，也颇具综合性，如既有刑法上的共犯原理，也涉及刑诉法上的 证据理论。本案中甲属于转化的抢劫，其抢劫尚

5、未结束之际，乙出于帮助的故意参与其中，理论上说 属于承继的共犯（事中共犯的一种），故甲乙构成抢劫罪的共犯。但问题是本案中丙的死亡 是甲的第一脚还是乙的第二脚造成的无法查清，结果无法有两种可能：可能是甲造成的，则 基于承继的共犯原理，乙属于承继的共犯，对其参与之前的先前行为导致的加重结果不负责, 故甲属于加重构成，而乙属于基本犯（不对死亡负刑责）；若丙的死亡是乙的第二脚造成的， 则出于共犯原理，乙属于加重结果自不待言，此时乙的行为也代表了甲的犯罪故意，按照部 分实行全部责任，甲对加重结果承担责任，甲属于抢劫致人死亡的结果加重犯。故此时甲乙 均属于加重的抢劫罪。综上，上述两种情形均有可能性，基于刑

6、事证据理论、根据存疑时有利于行为人的原则（有 疑问从轻），乙对死亡结果不负责。因此，甲乙构成抢劫罪的共犯，甲对死亡结果负责。另 外，再提示一下，本题所考查模式与知识点十分类似于2008年延期地区卷二第6题（甲乙打 猎但误中孩子案）。3、【罪刑规范的解释】刑法某条文规定：“犯A罪的，处三年以下有期徒刑，并处或者 单处罚金；造成重大损失的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成巨大损失的， 处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。若某甲实施了A罪，某乙实施了A罪并造 成重大损失，某丙实施了 A罪并造成巨大损失，则对此罪刑规范的适用，下列认识不正确的 是：（）A. 对于因实施A罪的某甲、某乙

7、和某丙，追诉时效是不同的，分别为5年、15年和20年 氏对于因实施A罪的某甲，根据具体犯罪情节，可以判处其2年有期徒刑、并处罚金800 元C. 对于因实施A罪并造成重大损失的某乙，考虑到其是一名下岗工人，生活困难，且有悔 罪表现，直接判处其5年有期徒刑D. 若某乙因盗窃罪被判处2年有期徒刑，刚刚释放不久，又故意犯A罪并造成重大损失的， 则为了体现对其的依法从严惩处，可以判处11年有期徒刑【答案与解析】此题答案是ABCD!即四个选项都是不正确的说法：A项中，某乙所犯罪行法定刑3年以上10年以下，故其追诉时效为15年而非10年；而某丙的 法定刑为10年以上有期徒刑，故其法定最高刑为15年，则其追诉

8、时效仍是15年，千万不要当 成20年只有最高是无期徒刑、死刑的，追诉时效才是20年；B项中，某甲所犯的法定刑中，若并处罚金的，则至少是1000元以上（只有未成年人才可 以罚金1000元以下但500元以上），故罚金800元是错误的。C项中，对实施A罪并造成重大损失的某乙，法定刑中是“并处罚金”，故直接判处其5年 有期徒刑而未判处罚金是违反罪刑法定原则的；D项中，乙某故意犯A罪时，依法构成累犯，累犯应从重处罚，即只能在3年以上10年以下 适度从重即可，而判处11年有期徒刑则不是从重而是加重。4、【抢劫罪与绑架罪的界限】甲使用暴力将乙扣押在某废弃的建筑物内，强行从乙身上 搜出几百元现金和1张只有少量

9、金额的银行卡，甲逼迫乙向该卡中打入人民币3万元。乙便给 其妻子打电话，谎称自己开车撞伤他人，让其立即向自己的信用卡打入3万元救治伤员并赔 偿。乙妻信以为真，便向乙的信用卡中打入2万元，被甲取走，甲在得款后将乙释放。甲的 行为如何认定（）A非法拘禁罪B绑架罪C抢劫罪D敲诈勒索罪【答案与解析】C。在专题讲座论述得很清楚，区分两者的关键在于行为的结构，抢劫罪是 行为人当场使用暴力或者其他手段致使被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗，从而基于胁 迫当场交付财物。5、【因果关系与加重结果】下列案件中，刑事责任判断正确的有（）A. 张某故意伤害李某，并导致其重伤，李某在医院治疗期限，医生手术上有些微失误，李

10、 某的伤口感染死亡，张某需要对李某的死亡结果负责B. 甲入室抢劫，乙按照甲的安排在室外望风，甲在翻入被害人李某家里后，发现李某及妻 均在家里，甲在主卧室制服李某妻子后，到处搜寻财物。但在客厅遇到李某的极力反抗和大 声呼救，甲随手操起桌子上的一把水果刀将李某刺死。事后，甲、乙二人携带赃物仓皇逃跑，甲对乙隐瞒了杀人的事实。在刑法上，乙要对李某的死亡承担刑事责任C. 玩了一夜麻将的司机甲因过于疲劳，驾驶面包车在高速公路上突然停车睡觉。以130公里 /小时超速行驶的另一大货车司机乙急忙刹车,仍然发生了相撞事故，并导致甲及同车的三人 死亡。但是，相关报告表明即便乙以低于限速的100公里/小时的速度行驶,

11、由于甲停车过于突 然，乙还是有极大可能会撞死甲等三人。此案中，大货车司机乙不应当承担交通肇事罪的刑 事责任D. 深夜，犯罪分子甲盗掘古墓葬时，将他人的农舍挖垮，并将房主乙埋在瓦砾中，在乙卩 喊救命时，甲为了逃避法律追究，逃离现场，致使房主乙死亡。对此，因甲先行行为是盗扌 古墓葬的犯罪行为，故其不能成立不作为的故意杀人罪，对其应以盗掘古墓葬罪的结果加重 犯论处【答案与解析】ABC，上述参与讨论的同学正确率还是不错的！简要解析如下：A项正确，如果医生在抢救时发生重大失误，就可以认定是医生重大失误这一介入因素造 成的死亡结果从而导致因果关系中断；但是，如果医生的失误很小，医生作用力微乎其微, 李某之

12、所以感染，主要因为张某下手太重，该行为本身存在导致结果加重的可能性，可以认 定因果关系存在，张某构成故意伤害（致人死亡）罪。B项正确，乙即使没有亲手杀李某，也要对李某的死亡结果承担责任，乙的帮助行为和李 某的死亡结果之间存在因果关系。因为抢劫罪是重罪，在共同抢劫的场合，实行犯遇到被害 人反抗时，对被害人使用杀伤的暴力，并不是异常情况，而是经验上通常会出现的结果，因 此，不能否认因果关系的存在；在主观上，乙对李某的死亡至少具有过失，甲事后隐瞒杀人 的事实，对乙成立抢劫罪的结果加重犯没有任何影响。只不过这些影响主从犯认定而已。C项正确，根据事后的鉴定报告分析,由于甲停车过于突然，乙即使彻底履行注意

13、义务，但却 结果避免能力，结果也极有可能会发生的，即结果的出现与乙的过失没有紧密地因果联系， 对此不能追究乙的过失责任。D项错误，虽然先行行为一般不包括犯罪行为（因犯罪行为导致更严重结果的，一般作为 结果加重犯处理，如交通肇事罪、故意伤害罪（致人死亡）的等），但是，这个原则也不是 绝对的，即犯罪行为也可能引起不作为犯罪的先行行为，这主要是因为某些犯罪没有结果加 重犯的规定或不符合结果加重犯的规定（如刑法专题讲座的3233页论述和案例），如本案, 行为人先行行为是328条的盗掘古墓葬罪，该罪的加重构成显然是不能包含导致他人死亡的 情形的，本案中盗墓者构成盗掘古墓葬罪和不作为的故意杀人罪，应当并罚

14、。6、【刑法定原则与刑法解释】于罪刑法定原则的理解与适用，下述案件说法不正确的有 （ ）A. 缩小解释方法本身并不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论一定符合 罪刑法定原则的要求。所以，刑法第358条“组织他人卖淫”中的“他人”可以缩小解释为 女性B. 刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯, 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”若将“行政拘留”解释为该款 中的“强制措施”，则属于类推解释，这是违反罪刑法定原则的C. 刑法第240条规定了拐卖妇女、儿童罪的刑事责任，并规定了八种法定情形依法应处10 年以上有期徒刑、无期徒刑甚至

15、死刑，其中第六项规定：“以出卖为目的，偷盗婴幼儿的”。 故此，若行为人以出卖为目的，抢劫、抢夺婴幼儿的，只能按照拐卖儿童罪的基本犯论处, 这是符合罪刑法定原则的D. 刑法第329条规定了抢夺、窃取国有档案罪，但是没有规定抢劫国有档案罪。根据罪刑 法定原则，抢劫国有档案的行为无罪【答案与解析】ABCD，即上述四个案件中的解释结论都是不正确的。具体解析如下： A项错误。缩小解释方法本身确实不违反罪刑法定原则，根据缩小解释方法得出的解释结论肯定是符合罪刑法定原则的要求。但是，缩小解释方法在运用的过程中适用不当可能会人 为地限制刑法的处罚范围，这也是违反罪刑法定的（罪刑法定还有保护法益的机能），典型

16、的如将刑法第358条组织他人卖淫罪中的“他人”缩小解释为女性就是如此，此处的“他 人”既不要人为扩大解释也不要人为缩小解释，就像解释232条的故意杀人罪中的“人”一 样。B项错误。罪刑法定原则禁止类推解释，但并不禁止有利于被告人的类推解释。注意该项 中的情形就是比较罕见的有利于被告人的类推解释。C项错误。根据240条的规定以及拐卖妇女、儿童罪的本质，如果行为人以出卖为目的， 抢劫、抢夺婴幼儿的，对此行为，虽然刑法没有明确规定如何处理，但也应当适用该项规定， 以拐卖儿童罪加重处罚。此解释方法属于当然解释，可谓“举其轻明其重”。D项错误。根据当然解释，完全可以将抢劫评价为抢夺，认定为抢夺国有档案罪。当然， 如果所抢劫的国有档案同时具有财物的属性，则应评价为抢夺国有档案罪与抢劫罪的想象竞 合，从一重论处。7、【犯罪停止形态】某日夜晚甲，撬开邻村乙家的房门进入乙的房间，见乙