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1、合法立法程序生成的伦理机理刘爱龙 【摘要】立法程序是一种宪法性法律程序,因而对其生成机理的探讨,必须立基民主宪政的大背景，在合法法律程序如何生成的视域中进行。在对当今流行的四种程序正义论模式进行学理检讨之后，我们不难发现，“真理一致论”是合法法律程序的最佳分析工具。真理一致论中的立法程序,既规定形成合意基本上的主体间性，即有着不同利益需求和价值取向的公民作互相的交流、体现、妥协,以及基于此上而形成的一致性意见;又规定形成主客体问的互相吻合性,即用以指引立法者运作立法权的建基于主体问性的价值观念以及法律所欲体现和实现的具体价值目的,都必须符合客观的社会和法的历史与逻辑发展规律。事实上。依托于这一
2、伦理机理而生成的合法立法程序,其与人类生活目的及价值的实现具有直接的内在一致性。 一、问题及其意义目下，随着着规范性法律文献的大量出台,立法不公正的现象业已成为建构“和谐社会”的不和谐音,日益为人们所关注。在导致立法不公的诸多因素中，一种重要因素是立法程序的不合法、不合法。事实上，基于其“造法之法”的独特程序法地位,立法程序的合法性是良法得以生成的逻辑前提。然而,有关合法立法程序的学术探讨却始终受到忽视，因素既在于老式上我们对程序法的研究不够注重,更在于老式上有关法的本质的片面观点窒息了我们对立法程序进行合法性分析的学术空间。而今，在法制和社会发展的新的历史时代，为了最大限度地避免恶法的滋生、
3、促成良法的涌流，我们有理由“认真看待”立法程序的合法性。认真看待合法立法程序,其首要之处在于探究它是如何生成的。与此同步,这一层面的分析,其焦点在于对立法程序生成的伦理机理进行探讨,由于在某种意义上，合法性即意味着合伦理性。 要探究立法程序生成的伦理机理，一种核心的前提问题乃是要探究合法程序如何得以生成。因素在于,如果视立法程序为法律程序的一种，那么,合法立法程序就理应具有作为合法程序的一切程序共性。而对合法程序的分析,从宏观层面来把握，则一般可在两个维度上进行,即实证的历史分析维度和形而上的学理分析维度：前者为我们提供合法程序得以产生的经验分析框架;后者为我们提供合法程序何以成立的学理分析渊
4、源。 从历史实证角度来考察,合法程序在西方具有悠久的历史渊源。古罗马时代,自然正义的两项基本规定，即“任何人不应当成为自己案件的法官”和“当事人有陈述和被倾听的权利”就已具有了合法法律程序的意蕴并相应地发展为司法科学的基本准则。事实上,人们不难发现,这一历史的理论逻辑在于，合法法律程序乃是在人民对自身权利的争取与维护过程中,随着着现代法治宪政国家的浮现而正式浮现的，其产生的历史足以表征着对人权保护的发展与迈进的历史脚步。合法法律程序的目的旨在依托法律程序自身的合理性来判断成果的有效性和公正性。其内在的逻辑进路在于:无论成果如何,只要批准程序即意味着接受了成果。换言之，其成果的公正性乃在于程序自
5、身是公正的、合法的因而是人们所普遍接受的。 这也就意味着合法立法程序应当具有交涉性和反思性,意味着该种程序是社会主体在经由反复博弈、商谈、协调的过程中得以产生的选择性成果，其本质是人民“自己为自己立法”。不仅如此,合法立法程序的特点还在于，在法治宪政的历史实践中，从立法主体运作立法权的行为过程着眼，特别注重立法程序之合理设计,以程序的合法性来保证立法成果的合法性。尽管它也注重立法的实体规则，但却以程序公正、合法为达到制定优良法律这一立法目的的前提。 正是从这一特点出发，合法立法程序无疑对立法实践具有非常现实的意义。由于在某项法案产生之前并不存在任何该法案的实体内容,在其不与上位法相抵触的状况下
6、判断该项立法与否有效或被接受的唯一根据,即是立法过程与否根据立法程序进行,这也就导致了在立法实践中程序决定实体具有普遍性意义。并且，在合法程序模式下，立法程序通过程序主体的内部制约机制,促成程序内在价值的实现，程序的内在价值自身成为立法的直接目的,程序的外在价值通过其内在价值的实现来体现。这也就意味着实现了程序的内在价值亦即实现了程序的外在价值，从而使得立法程序的工具价值与目的价值获致了内在的统一。较之严格规则模式下立法目的的实现依托诸种外在监督与法律细则化,该种设计模式节省了社会成本，提高了立法的效益 3。 有鉴于合法程序和合法立法程序之间的一般与特殊的逻辑关联，合法立法程序的理论渊源无疑来
7、自合法程序，那么，接下来展开的对程序正义论的学理检讨,其目的旨在通过该种分析和甄别，择取一种最具说服力与解释力的理论模式,以此来担当我们所要论述的合法立法程序生成的学理基本。 二、程序正义论的学理检讨 一切有关程序正义的理论都旨在解决程序的合法性、合法性问题,依此,合法立法程序所要解决的核心问题，就是为什么经由特定程序而制定的法律就具有合法的强制性。 卢曼与帕森斯的系统理论在某种意义上可以被视为一种程序正义论。由于根据系统论，系统的功能无所不包，“系统制造自我.并（经由学习过程）自我承认：通过程序具有合法性,重要的不是正义将实现(甚至主线不存在正义)，而是系统发挥功能,借此来减少社会的复合性。
8、”1也因而,于卢曼看来,一种完全一致地被贯彻的纯程序理论，丝毫不再容忍内容。但值得注意的是,一种完全排斥内容的系统论功能主义程序理论对于法律来说于事无补。因素在于,法的合法性问题决非单单只是系统的纯正逻辑演绎成果，毋宁说任何为人们所合理承认与接受的法的强制性背后都凝聚着立法者与公众的强烈的价值选择与伦理考量。因而,法的合法性问题在纯正形式的功能主义程序理论中无法获得满意的解释,基于人类实践理性的理由,法律程序的合法性必须从程序所导致的实质性伦理成果来审视。 契约模式作为一种力图获得实质性道德内容的非功能主义程序理论,乃是经由卢梭、霍布斯等人的社会契约论滥觞而来,其在现代的重要体现就是罗尔斯的正
9、义论。在罗尔斯看来，获得可以普遍化且具有合法性的规范的途径在于:“道德判断者置身于假设的原始状态中,排除权力差别,保证每个人有平等的自由,以及这是吸引人之处每一种人被置于对地位的无知之中，人自身在一种将来的秩序中处在这个位置上(无知之幕）。”“在这种假设的原始状态中，契约参与者将在下列两个方面达到一致:1两个基本原理，即在平等的基本自由和机会平等上的平等权利,.两个优先原则，即自由优先及正义优先于效率和生活原则。”1但问题是，为什么假设的契约参与者正好能获得这些规则？考夫曼指出，究其实质，在于罗尔斯的正义观预先假设了其所生活于其中的社会一美国式的具体内容,因而，“在罗尔斯的原始状态中达到一致的
10、东西,与我们今天对道德和法的理解一致，一旦停止作这种理解，罗尔斯的论证的说服力也就终结了。”1哈贝马斯等人所提出的程序正义的商谈模式与罗尔斯的正义论恰恰相反:“应当在道德论证中被解决的任务，不也许独断地完毕,而规定合伙。道德论证旨在恢复被破坏的合意。由于在规范引导的互相作用领域中的冲突，直接源于一种被破坏的规范性批准。”哈贝马斯提出了从理性的沟通程序中获得真实的及对的的内容这一任务。在此,理论商谈关涉经验性事实的真实性,实践商谈关涉规范性论述的对的性。因而，哈贝马斯理论要解决的问题是,“与否容许像真实的事实同样,去类似地阐明公正的规范性，换句话,与否存在一种与观测的不证自明性相适应的价值的不证
11、自明性。进一步的特殊问题是,法律论证究竟与否适于理性商谈模式。”考夫曼指出，哈贝马斯并非不懂得惟有一种能获得合理阐明的合意方能成为真理及对的性的原则,但问题是，究竟是什么赋予合意以合法性?在哈贝马斯看来,答案就是“更好地论证的效力”,亦即仅能通过商谈的形式特性来解释，而非通过陈述的逻辑一致性或经验的不证自明性获得解释。那么,可以将合理阐明的合意证明为真理及对的性原则的商谈的形式特性又是什么?“哈贝马斯将这个原则视为抱负对话情势的条件:所有对话的参与者机会平等,言谈自由，没有特权,诚实,免于强制。”1但正如考夫曼所指出的，哈贝马斯的契约论抱负商谈模式由于拒斥优先原则而致使一切商谈成果皆保持着不拟
12、定性,因而，其“更好地论证的原则”最后会滑向康德式的源自纯形式的，布满神秘质料的理论陷阱。也因而,考夫曼觉得，在这一问题上罗尔斯的模式具有优势，“由于可以从这个模式的差别化原则中,推导出具体论证的伦理优先性，特别可从这一原则中导出，即应予以处境不利的人优先决定的论证。”由此,考夫曼得出的结论是，“商谈理论或合意理论详尽地显示出，无论如何，内容重要源于经验。谁觉得她只是从形式、从纯程序中获得内容，谁就落败于自我欺骗。如果内容至少也源于经验,那么,它不是绝对有效的。因此,合意原则不仅也没有保证真理的终极理由，并且从未保证说服力、也许性、有风险的决定。”1因之,真理合意论必须被拓展为真理一致论。在考
13、夫曼看来，从理性原则中产生了商谈的三个支柱:论证原则,合意及一致原则和缺陷原则。根据论证原则,理性的商谈产生于一种自由的论证共同体，在这一共同体中，所有论证都是容许的，其目的旨在通过合意建立主体间性，而结识与承认则恰恰就处在彼此的交互作用中。有鉴于任何合意都不具有终极有效性,毋宁说除了合意原则自身外,每一种陈述与推理、每一种论证基本上都是有缺陷的因而原则上是可修正的,因之,论证原则需要通过合意及一致原则和缺陷原则来补充。但问题是,理性的论证究竟能证明什么呢?根据波普尔的“批判理性主义”，一种实证的阐明和验证只有通过它们在事实面前的失败去证伪陈述、辩驳理论，而无法封闭地和逼迫地获得证明。因而,证
14、伪在科学中发挥着极为重要的作用，法学亦不例外。譬如“对的的法”或“善良风俗”是什么等问题从正面难以回答，但我们却可以断定绝对不公正和绝对不道德是什么。但值得注意的是,实践科学具有不仅要证伪并且要证立的双重任务。因而,立基经验的归纳就必不可少。合意模式失足之处就在于此，由于它觉得没有经验和实体性内容的考量也是可行的。这是基于一种觉得真理仅仅关涉到对实际的陈述而与实际无关的真理合意论，而非一种觉得陈述应与实际相吻合的真理符合论。因而,在此真理的发现就变成一种自在自为的行为,这个行为于成果而言是必要的，同步也将达到合意的恶觉得是合法的。因之,尽管一种已达到的合意是良法存在的重要标志,但合意自身却绝不
15、也许是一种终极理由。从主线看，合意理论所追求的纯形式是不也许的。 因而，鉴定陈述真实性与对的性的固有原则就相应地转化为：多种论及到同一对象的互相独立的主体，达到实质性而非形式性的一致结识，这就是考夫曼所提出的程序正义的“真理一致理论”。这一理论的基本乃在于这样一种考量:每一种结识中的主观因素,出自其她的源泉;相反，每一种客观的因素,源于自身的存在。因此,互相对立的主观因素互相削弱或完全抵消;反之，客观因素所有指向存在的统一点,并证明是合理的。这也就是说,实践性、规范性商谈必须有自己的“对象”。一方面，这种程序对象在程序开始前是未完全拟定的,相反,是作为具有法律关系特性的历史事件预先摆在那里的；
16、另一方面,这种程序对象仅仅是在程序中获得其具体的和具体的轮廓。因之，规范科学一伦理学、规范理论、法学一的“对象”绝非实体,而是关系、关联。哈贝马斯式的旨在合意的理性商谈并不言说什么是真实的或对的的，也不言说我们应当做什么。它没有替代商谈伙伴的知识与经验，而以完善这些知识与经验为前提。因而,惟有当论证伙伴赋予商谈以内容即“主题”时，她才干获得真实的、对的的结论。由此,我们可以得出结论,能成为正义商谈之“对象”或“主题”的,必然是兼具实然与应然之双重属性的作为一切社会关系之总和的“人”。由于只有这种意义上的对象才干把法之发现过程中的主体与客体、主观与客观、结识与实践、实然与应然等因素互相结合起来。也因而，考夫曼的真理一致论乃是真理符合论和真理合意论两者的有机结合 。 三、“真理一致论”视域中的立法程序 立基上述分析，不难发现,考夫曼的有关程序正义的真理一致论具有解释优势。如果说真理一致论是
