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1、-试论埃利希法形成理论上余同斌【摘要】2001年的“省市遗赠案争论业已平息。但从理论上看，该案法官通过细致地观察生活，考察民意和对类似案件影响力的调查，最终根据生活中的“活法对案件予以判决。而这正是埃利希法形成理论的运用。埃利希从一个法社会学的视角，对法律的形成逻辑和法律重心的落脚点给与一个全新的阐释：“不管是现在还是其他任何时候，法律开展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。即法律的形成来自于社会本身，法律的重心不是以国家成文法为根底，而是以社会为载体。本文通过对本案的再思考，并以埃利希法形成理论为根本立场，来思考和解读“遗赠案判决的正当性和合理性。认为本案由于社会媒体的关注以
2、及以上所说的大环境，并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律的整体性和规则的合理性，涉及到当下中国法律形成和法律的重心问题。通过分析试图从中窥探或挖掘埃利希法形成理论对当下中国司法实践和中国法治建立的可能性奉献。一、引言(一)一个需要继续回应的案例：遗赠案2001年引起国人高度关注的“二奶告原配案即“遗赠案1已去多年。该案一审驳回原告的诉讼请求，二审以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。法院认为，遗赠人临终前立下的书面遗嘱虽是遗赠人的真实意思表示，且形式合法，但在赠予财产的容上存在实质的之处。原告与遗赠人长期非
3、法同居，其行为违反了?婚姻法?的有关规定。遗赠人所立遗嘱违反了法律规定的公序良俗原则，并且原告的第三者插足行为侵犯了被告的合法权益。学界的有关争论渐已平息。在争论中，支持者认为本案中法官在法律出现明显漏洞时，运用其自由裁量权，合理协调了社会公德、法律原则与具体法律规则之间的关系。反对者认为法院对立遗嘱的动机和原因等条件的审查超出了司法管辖的围，有违“不告不理原则，并认为法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才如此判案。2本文再次关注该案是想进一步追问：法官为什么做出这种判决?(又可表达为：为什么法官“实际上做出了如此判决?)而这不同于问：法官“应当做出何种判决?因为前者是旨在进一步追问：法官所选择的
4、理论支撑是什么?以及法官在做出如此判决之时考量的重心是国家的成文法律，还是社会的道德习俗和民众的生活习惯抑或社会各力量之间的博弈?(二)本文的思路及安排为什么法官会做出如此判决?通过对“遗赠案提出这个疑问，试图从埃利希的观点出发，对这个疑问做出理论上回应。埃利希在?法律社会学根本原理?一书扉页中既已提出：法律开展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。通过对埃利希的理论的展开，以解开本案中“蒙眼女神背后的力量。而后，进入对主题埃利希的法形成理论的论证。从埃利希法形成理论中寻求可能对“遗赠案的解释和评判。通过对埃利希法形成模式的合理性论证之后，将之与中国的法治实践做出初步比拟。以此，
5、到达本文的最终目的探寻埃利希法形成论对中国法治建立的可能性奉献。二、埃利希的理论回应“活法理论(一)对“遗赠案判决的再思考从当时对“遗赠案的讨论来看，舆论和局部学者之间形成了相互对立的意见。其中一个争议点即是如何理解法官在本案判决中引用的?民法通则?第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。亦即民法理论上的“公序良俗原则。本文试图从该案适用?民法通则?第7条规定(即“公序良俗原则)的理由进展再思考。该案法官在判决书中分析认为，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中黄永彬与被告伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中，遗赠人从199
6、6年认识原告学英后，长期与其非法同居，是一种不法行为。遗赠人黄永彬基于与原告学英有非法同居关系而立下的遗嘱，是一种违反公共秩序和社会公德的行为。并据此认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了社会公共秩序，应属无效行为。暂且抛开法理之争，在争论中不可否认论者都暗含着一种结论导向的思维方式，主观希望“实现可预期的预言3，并进而从理论上寻求论证其合理性。舆论为了代表“民意，鼓吹判决的合理性;学者为了追求判决的逻辑精致，质疑其思维混乱;法官为了协调民意与法律的冲突，选择了一条饱受争议的判决依据。值得注意的也是本文试图论证的是，法官的选择是一种埃利希法形成理论中的再构过
7、程。(二)埃利希的 “活法理论简介尤根埃利希4，公认为法社会学派的奠基者，也是自由法学的首创人物。其“活法理论是在其名着?法律社会学根本原理?中提出并阐述的，在该书前言中即开宗明义地提出：不管是现在还是其他任何时候，法律开展的重心不在立法、法学，也不在司法裁决，而在社会本身。5这句话概括了埃利希法律社会学的根本思想，也是对“活法理论的根本表达。“活法概念是埃利希提出并说明其法律社会学思想的一个重要概念，是指在日常生活常为各种社会团体中的成员所认可的并在实际上支配社会一般成员之行动的规。它并不存在于制定法的条文中，而是存在于各种民间的婚姻契约、遗嘱、继承契约以及团体的章程中。并且埃利希认为，活法
8、不是法院裁决案件时会认为此局部局有拘束力的文件容，而仅仅是当事人在生活中实际遵守的局部。6埃利希在分析法律概念时反对传统的法律概念，即法律是一种由国家维护的强制性秩序。他主这一概念包括四个要素：第一，它是由国家创立的;第二，它是由法院判决的根据;第三，它是因判决而来的法律强制力的根据;第四，法律是一种秩序化。其中前三个要素必须排除在法律的概念之外，只有第四个是要保存的并应成为他的学说的出发点。7同时，埃利希从国家与社会的角度阐述了社会联合体的部秩序，认为每个联合体都相当独立地创造自身的秩序，并且每个联合体均不受其他联合体中为了处理一样的关系而存在的规则的拘束。8进而，社会不是凭借法律规则来维持
9、它的平衡，而是依靠其联合体的部秩序来维持它的平衡。9人类联合体的部秩序不但在最初是法律的根本形式，而且到目前为止也是如此。10最后，埃利希说，联合体的部秩序由法律规决定。法律规不同于法律命题，法律命题是指制定法卷册或者法律书籍中，法律规定准确的、具有普遍约束力的系统表达。法律规是一种落实到实践中的法律命令，如同在一个确定的(或许规模很小的)联合体获得普遍遵守的法律命令哪怕并没有对它进展任何言语上的清晰说明。11因此，在任何地方，重心都在于联合体为其自身所创造的秩序中，国家和社会中的生活依赖于联合体的秩序，而不是依赖于源自国家和社会的秩序。12埃利希认为，法律存在三种形态：一是社会一般成员日常生
10、活的规，埃利希称之为“活法;二是由审判机关对各个诉讼案件做出的判决中表达出来的个别的规，埃利希称之为“审判规;三是由正规的立法机关制定的法律或是由事实上为人们所认可的具有法定权威的法律专家提出的抽象的法定规，埃利希称之为“法律命题。在这三种法律规中，“活法不仅是法律的最初形态，迄今为止也是法律的根本形态，后两者只是它的派生形态。而“活法又是基于法律的各种事实形成的，这些法律事实主要包括“习惯、“支配、“占有和“意思表示。13所以，这些又是“活法的主要表现形态。(三)埃利希“活法理论面临的挑战自启蒙运动以来，西方法律理论研究的开展在宏观上经历了从“自然法到“规则法，再从“规则法到“活法的两次转变
11、。1419世纪末20世纪初，对法律的实际运行和实际效果研究的法律社会学理论逐渐兴起，并越来越繁荣。这主要是由于当时的实证主义法律理论使法律形式具体化，把法律学说看成是系统的知识实体。这样付出的代价是产生了法律与社会的别离这一概念。15因而，就不可防止地遭到法学界以及其他领域的挑战。埃利希是最为重要的批评者之一。但是，同样埃利希提出的“活法理论也面临着不同的挑战。在埃利希之后的一些学者疑心“活的法律在与国家法律的直接抗争中取胜的可能性。兰维?布鲁尔声称，在由强有力的国家法律统治的西方社会中，习惯法规则相对来说是脆弱的，缺乏“官方法律的强度和稳固性。16同时，埃利希的观点对许多重要问题避而不谈例如
12、把国家当作社团看就掩盖了许多问题而且还显示出论点上的严重混乱。从他的论述中我们找不出任何有关“活法与国家法律之间关系的连贯的理论。17另外，就“活法概念来说，它被任意用来表示各种各样的规体系。更深一层，活的法(或许所有的法)只是一种可观察的行为，这种行为的理由不如这种事实即行为可以不同于裁判规中设想的行为重要。18在与纯粹法学派力将凯尔森的争论中更是剧烈。因为埃利希强调法律比强制性的秩序与法院审判规则来的广泛，因为法律是个人实际行为所遵守的规则，亦即“行为规，而法院裁决法律争端的规则是“审判规，只有当法律等同于“审判规的时候，法律才是一种强制的秩序。所以，埃利希认为，司法裁决只有在很有限的围之
13、才会影响到个人的行动。于是凯尔森追问，如果说法律就是个人的“行为规，难道所有个人实际行为遵守的规则，都是法律规则吗?并进而追问：何谓法律?到底法律规跟其他社会规的区别何在?到底法律秩序跟其他社会秩序的区别何在?埃利希强调法律规最重要的定义，应该是“(社会)对个人行动的一种安排，亦即，排除了强制性的要素。针对这些，凯尔森批判说，这只是一种对“社会的定义，而不是一种对“法律的定义，任何规定个人相互关系的规则复合体都是社会秩序或组织，都会规定个人的权利和义务，但是都没有法律的性质。所以，这样广泛的法律概念，会使得法律规与社会规无法区别。这样的批判在客观上使埃利希的法社会学理论在欧洲影响力逐渐下降，以
14、至于凯尔森晚年回忆时自责地认为欧洲法社会学的传统失调责任多在于他。19(四)本案判决与“活法理论再回到本文首先提到的“遗赠案中来，根据以上对埃利希“活法理论的分析，可以看出本案判决的在理论逻辑是与埃利希的法形成理论相符的。埃利希十分巧合地在?法律社会学根本原理?一书中写道：“我们必须知道，在一个国家，存在何种婚姻和家庭?缔结的是何种契约以及通常其容是什么?起草的是何种遗嘱?这些事项按照法院和其他裁决机构所适用的法律该如何裁判?他们实际上又是如何裁判的?在什么样的围，这些裁判和其他裁决实际上是有效的?20这就直接对该案做出这样一个反问式的回应：即在我们国家，对于该案中遗赠人黄*的行为，按照法院和
15、其他裁决机构所适用的法律应该做出的什么样的认定?而他们实际上又是如何裁判的?一方面，在制定法中，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应当适用?继承法?。该遗嘱已经公证机关证明，是立遗嘱人的真实意思表示，确认了遗嘱的形式合法性;并且?继承法?第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人，这样就确认了黄*遗嘱的容合法性。第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保存必要的遗产份额，明确规定了遗嘱遗赠限制的围。亦即，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到法定限制(撤销、宣布无效或局部无效)。因此，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的容即使是违反道德乃至，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认定其为合法有效。所以，从埃利希的那段疑问来看，黄*起草的遗嘱以及遗赠行为，按照我国现行法律规定，法院应该做出认定遗嘱合法，支持原告诉求的判决。因此，这个只从法律出发谨遵逻辑思维的结果，也是众多法学家所期望得到并竭力主的结果。但是另一方面，?民法通则?第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济方案，扰乱社会经济秩序。所以民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中，黄永彬与被告伦芳系结婚多年的夫妻，应相互扶助、互相忠实、互相尊
