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1、中国排污许可制度立法研究 发布日期:0X-26文章来源：北大法律信息网 【摘要】 排污许可制度在我国已经实施了近二十年，其实施效果还不能说是成功的。其制度的定位、设计到实施都存在许多问题。而环境污染管制应该以排污许可证制度为核心建构,因此,必须从制度设计到实施机制等方面对排污许可证制度进行完善。【关键词】 排污许可证；立法;实施机制;公众参与【写作年份】 02X年 【正文】 一、我国污染物总量控制和排污许可制度发展回顾 从20世纪8年代我国一些地方开始试行污染物排放总量控制和排污许可制度。水污染物控制方面，195年，上海市开始在黄浦江上游水资源保护地区实行以水污染物排放总量控制为目的的排污许可
2、证制度。198年2月25日，上海市政府专门颁布了上海市黄浦江上游水源保护条例，首次在地方立法中对总量控制制度进行了规定。其后，在徐州、厦门、金华、深圳、常州、重庆等一批城市陆续推广了这项管理办法,都取得了显著的成果。198年3月,国家环保局下达了关于以总量控制为核心的水污染物排放许可证管理暂行办法和开展排放许可证试点工作的通知，标志着我国开始进入通过总量控制强化水环境管理的新阶段。大气污染物控制方面,199年开始，国家环保局在16个城市进行了排放污染物总量控制和许可证制度的试点工作，取得了一定的效果。 随着国家对环境保护问题的日益重视，基于前一时期的立法和实践经验的积累,在996年全国人大通过
3、的国民经济和社会发展“九五”计划和X年远景目标纲要中，将污染物排放总量控制确立为我国环境保护的一项重大举措。原国家环保局为落实“九五”环保计划，制定了“九五”期间全国主要污染物排放总量控制计划。按照该计划的规定，我国的总量控制计划主要采用目标总量控制，同时辅以部分的容量总量控制。具体地说，一方面在全国这一宏观层面上实施目标总量控制，就是把1995年全国主要污染物的排放量作为计划控制指标下达到各省、自治区、直辖市，各省、自治区、直辖市再将指标分解后下达到辖区的地、市，最后各地、市根据省、自治区、直辖市下达的总量控制指标，按照污染物来源，核定分配污染源总量控制指标。另一方面,针对某些区域如“三河”
4、、“三湖”、“两区”和7个环保重点城市的空气、地面水环境功能区,实施容量总量控制。在其后的一年时间内,我国的污染物总量控制由思路框架落实成为了一项具体的国家级环保政策。 以发放排污许可证为手段的环境污染总量控制实施几年以后,国家开始将这一政策转化为具体的法律制度。针对具体工作中出现的问题和情况，国务院于202X年3月20日颁布了经全面修改的水污染防治法实施细则,规定了在达到浓度排放标准但仍不能达到水环境质量标准的水体,实施重点污染物排放的总量控制制度，并对总量控制作了细化和更具操作性的规定。该细则将总量控制制度和排污许可制度结合在一起，以总量控制作为排污许可制度的基础和实施要求，又以排放许可证
5、作为总量控制制度实施的法律形式和手段。02X年4月全国人大常委会修改了中华人民共和国大气污染防治法，修改后该法规定，对尚未达到规定的大气环境质量标准的区域和国务院批准划定的酸雨控制区、二氧化硫污染控制区，可以划定为主要大气污染物排放总量控制区,在控制区内实施主要大气污染物排放许可证。1 02X年12月国家环保总局在全国人大通过的“十五”计划的基础上颁布了国家环境保护“十五”计划。该计划提出了对二氧化硫等主要污染物排放总量的控制指标和工业污染防治指标。202X年月国务院批准了“十一五”期间全国主要污染物排放总量控制计划，“十一五”期间国家对化学需氧量、二氧化硫两种主要污染物实行排放总量控制计划管
6、理。要求各地方制订实施方案,落实工程措施和资金,严格实行排污许可证管理，加强执法监督,加大对各种违法排污行为的监督查处力度，确保总量控制目标的实现。 至此，总量控制计划得到更新和强化，具体的法律制度也得到了进一步的完善。从立法规定上看,规定更加细密、更具有可操作性,同时也拓宽了适用的地域和对象范围。同时，我国的总量控制制度呈现出由目标总量控制向容量总量控制过渡的趋势,这也是这一制度进一步深化发展的表现。但总的来说，我国的总量控制制度目前还存在诸多不足，如主要通过行政计划的方式分解指标进行总量控制,总量控制类型单 一、水平不高、指标分配方式缺乏效率,总量指标的约束力不强,总量控制缺乏专门立法,与
7、现有其他环境保护制度存在不协调等。 二、排污许可制度实施中的存在问题分析 排污许可证制度在我国的推行已有十几年的历史，其实施效果还未能说是理想的。 (一)制度的实施程度太低 尽管排污许可证并未要求适用于所有的排污者,其实施程度距离法律的要求仍然太低。在许多地方，排污许可证制度事实上处于“名存实亡”的境地,一是发证的数字与实际排污企业数差距太大。目前，在已经进行了污染物申报登记的企业中,只有30左右获颁了排污许可证,2如果以排污企业为基数的话,比例还会低得多；很多地方根本没有真正落实过这项制度。有些城市还没有发过排污许可证,有的城市只是象征性地发过几十份排污许可证,而且没有延续性，许可证往往是一
8、次性的,到期不再续发。 （二）制度缺乏确定性、稳定性、持续性和权威性 我国至今没有发布普遍适用于全国及所有排污单位的统一的排污许可立法。排污许可制度尚未制度化，往往根据国家的某个决定或政府的特定管理目标的需要来实施，排污者对此缺乏预见性,难以事先采取行动。由于目标的变化或计划的修改，指标也常常变化,而且排污指标的下达往往滞后，行政机关的发证工作常常衔接不上,企业的许可证到期但新指标又不能及时下达的情况时有发生,然而企业的生产不可能停顿,排污得持续。许可证往往缺乏延续性,稳定性，因而其权威性也受到很大的影响。执法机构对许可证的实施情况缺乏经常有效的监督，无证排污和超证排污的现象未能及时纠正，对违
9、法行为不予处罚,或处罚太轻,排污许可证对许可证持有者的约束力不强，这进一步削弱了许可证的权威性。 (三）制度的实施发生变异 许可是一种审批行为,它会产生批准或不批准两种结果，但是目前排污许可证的发放几乎不存在不批准,不是对排污行为的审批及排污指标的合理分配，排污者申报多少排污量，环保部门就认可多少排放量。所以它是跟在排污者后面进行的一种排污的事后认可。3此外,许可证的发放未能与总量控制制度相结合，排污指标未能与环境容量挂钩，与政府确立许可证制度的初衷相违背。 （四)许可的程序存在严重的缺陷 首先，是发证的公开性不够。环境行政主管机关未公开各企业的排污情况和排污许可证的发放情况，申请人不了解排污
10、的具体核定标准和核定方法,不了解排污指标分配的依据，难以避免“暗箱操作”和显示公平的情况发生。对于不予受理申请和不予发放许可证的情形，申请人得不到来自环境行政主管机关的解释。社会公众不了解排污者和排污的相关信息。对于发证对自己的影响难以判断。 其次,缺乏异议和听取公众意见程序。环境行政主管机关在做出排污许可决定前并未听取排污单位、与排污有切身利益关系的利害关系人和社会公众的意见。异议没有相应的途径反映。 第三，手续繁多、耗时过长。向环境行政主管机关申领更换排污许可证的手续繁杂,而且要求提供的资料也很复杂，其中有些是不必要的资料。对于一些污染大户的重点治理存在内部行政行为外部化的现象，使申请人增
11、加了许多不必要的负担。排污许可实施程序的期限过长,从提出许可申请到最后发放许可证一般要拖几个月,有时甚至要半年。环境行政主管机关审批的内部程序过于复杂。 三、影响排污许可制度实施的制约因素 (一）法律的支撑不够 在国际上被当作一项支柱性法律制度的排污许可证制度,在我国最初以政策的形式提出和明确，存在着法律依据的先天不足。目前对排污许可证制度进行了规定的法律法规和行政规章有1988年国家环境保护局发布的水污染物排放许可证管理暂行办法、202X年全国人大常委会修订后的大气污染防治法、02X年国务院修订后的水污染防治法实施细则。这些法律规范远远不足于将排污许可证支撑为环境法的一项基本制度。而且这些规
12、定又缺乏配套的技术规范，没有具体的步骤与措施,缺乏操作性。 在行政许可法颁布后，作为地方实施排污许可制度的具体法律依据的许多地方立法的法律效力有缺陷,甚至将失效。行政许可法第2章对行政许可的设定权作了具体的规定:其第4条规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第条规定：“尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的
13、，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”第1条规定:“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行
14、政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。第7条规定:“除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。” 我国目前地方有关排污许可的法律文件主要有,一是地方立法机关制定的地方法规，如广州市大气污染防治规定（2年）；一是地方人民政府发布的政府规章，如上海市污染物排放许可证管理规定（2年)、贵阳市大气污染物排放许可证管理暂行办法、广东省排放污染物许可证管理办法（202年），四川省污染物申报登记和排
15、放许可管理办法(22X年)等。省、自治区、直辖市人民政府规章只能设定临时行政许可,期限一年。地方立法和政府规章对上位法已设立的行政许可做出具体规定的,不得增设许可及行政许可条件。但是部分地方政府规章，如广东省排放污染物许可证管理办法设定的排污许可范围大大超过国家立法的范围，属于需要清理的法律文件之列。诸如此类现象不少。使得一些地方实施的排污许可证底气不足。 （二）法律对该制度的认识和定位不准 排污许可证制度，一开始就是作为一项附属性制度出现，主要为实施污染物总量控制,即分配排污指标服务,而不是作为准许、核定、规制所有排污行为的管理制度。排污许可证强大的作用得不到全面发挥。总量控制制度由于种种原因尚未能很好推行，依附于其上的许可证制度也因而处于不死不活的状态。 （三)行政传统的影响 行政机关的活动传统上不重视程序正义,不重视公众参与和相对人利益的保护。我国现有的排污许可证立法中的程序性内容相当不完善,行政许可法所要求的“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则”尚未得到具体体现。许可证制度中公众参与严重不足，无论是企业还是政府部门，对信息公开和公众参与的都缺乏热情，有的甚至认为没有必要。企业的顾虑是信息公开会造成社会居民的恐慌，从而增加自己的压力;
