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1、移动医疗APP遭侵权的治理途径邓勇张光卉随着“互联网+”模式对传统行业的不断渗入，新媒体技术与医疗知识相结合的移动医 疗APP应运而生，有效弥补了传统医疗模式的不足，给患者普及健康知识和求医问药等带来 了诸多益处。然而，由于立法滞后，监管水平尚待提高以及诸多主体知识产权意识不强，移动医疗 APP中诸如盗版、数据篡改、“傍大款式”商标侵权等侵权现象层出不穷。一是某些移动医疗APP被破解、被反编译、被病毒侵入、数据被篡改或被二次打包，其 著作权遭受侵犯。以反编译为例，我国目前并没有关于反编译的专门法律条款，根据计算 机软件保护条例第十七条：“为了学习和研究软件内涵的设计思想和原理，通过安装、显 示
2、、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。” 因此，仅仅以自我学习和研究为目的而进行的反编译应属于对该移动医疗APP的一种合理使 用。然而，若超过限度利用反编译结果即为盗版侵权行为。虽然计算机软件保护条例并 没有对合理使用的限度作出明确规定，但如果侵权者将移动医疗APP的反编译结果，用于商 业用途或者利用该结果还原出相同或者相似的移动医疗APP进行上架、推广从而获利，这种 行为则超出了合理使用的范围，构成对原有移动医疗APP的盗版侵权；二是一些知名的移动医疗APP商标权正遭受着侵权。典型的有“抢滩登录”式，即针对 广为公众知晓的医疗机构，侵权者以其名义，抢先
3、开发一些商标相同或相似的移动医疗APP， 并强行上架推广，使公众将该山寨APP误认为是某类官方APP加以下载安装，进而遭受人身 或财产损害；开发“姐妹移动医疗APP”式，即开发与官方移动医疗APP名称相同或相似， 功能和服务内容相关的APP，使用户产生混淆误认，难以分辨官方APP与山寨APP；三是某些技术含量较高的移动医疗APP的专利权遭到侵犯。侵权者擅自使用某一移动医 疗APP的某项核心专利技术，从而开发出功能相同或类似的移动医疗APP，造成对专利所有 者合法权益的侵犯。与其他类别的移动APP不同，无论是提供掌上问诊的健康咨询类APP，还是提供药品介 绍和购药服务类APP，移动医疗APP的上
4、架和使用都与用户的生命健康息息相关。因此，移 动医疗APP的知识产权侵权行为一旦发生，其带来的危害更加不容忽视。首先，移动医疗APP知识产权侵权行为对开发者的财产权益和名誉权益将带来不良影 响。一个移动医疗APP的问世倾注了开发者的精力和心血，其知识产权理应得到法律全方位 的保护。而移动医疗APP的知识产权一旦被侵犯，无论是侵犯著作权、商标权还是专利权， 都会使得移动医疗APP原本可以带来的经济利益远远小于开发者的期待利益。正如某业内人 士所称，“企业研发的投入是实实在在的，受到山寨入?？影响而损失的时间成本、机会成本 会让公司流失大量用户资源和市场份额，经济利益受到极大影响”。其次，该侵权行
5、为对患者或使用者的隐私权、财产权乃至生命健康权都将构成严重威胁。 一方面，某些侵权移动医疗APP通过窃取用户账号和支付密码，诱导用户去钓鱼网站进行支 付，私自定制扣费SP业务进行恶意扣费，远程控制并窃取用户手机中资料，每天不定时无 限制地向用户推送广告购物信息、骚扰用户等；另一方面，此类移动医疗APP所提供的诊断 信息、治疗咨询以及药物使用信息等的权威性和可信度都将无法保证，患者用户若轻易依据 这些信息和方法进行服药和疾病治疗，很可能会发生误诊、延误病情甚至危及生命的严重后 果。此外，该侵权行为侵犯了医院及医生的肖像权、姓名权和名誉权。此类APP通过盗版、 数据篡改或者盗用商标等行为冒名使用知
6、名医生公布在网上的信息，以其名义通过移动医疗 APP向患者用户提供医疗咨询服务，不仅侵犯到医院和医生的肖像权、姓名权等人身权利， 而且一旦该医疗咨询服务侵犯到患者或用户的人身和财产权益时，他们极易将责任直接归于 该医院及医生，从而损害医院及医生的声誉。“APP开发已经面临最危险的时刻！” 一业内人士看到知识产权侵权的态势已经在智能 手机用户中病毒式蔓延后，发出了这样的警示。移动医疗APP的知识产权保护亦刻不容 缓，相关部门亟须出招，有效遏制针对移动医疗APP的知识产权侵权行为：第一，首先应完善相关立法。在移动医疗APP的著作权方面，应当明确“合理使用”的 范围和程度，防止以“合理使用”的名义进
7、行侵权行为的发生；其次，对于移动医疗APP 的设计思想是否可以申请专利，可以借鉴美国的相关规定，将移动医疗APP中可以产生“有 用的、具体的、有形的后果”的抽象思想认定为专利法保护的范围，对富有创造性、新颖性、 实用性的移动医疗APP的设计思路进行更强有力的保护；此外，应明确侵权行为一旦发生后 的责任承担方式和救济途径，使合法APP主体知识产权受侵犯后能得到及时有效的救济。第二，加强移动医疗APP自身的“防盗”能力建设。这需要开发者从技术手段上加强对 自身APP的保护，提高APP被反编译和篡改数据的难度，或者利用第三方服务，对APP进行 漏洞分析、应用保护以及渠道监测，有效地对APP做全面的分
8、析和加固保护。同时，APP开 发企业应对员工进行严格管理，要求参与APP开发的员工签订专项商业秘密条款，并要求关 键岗位员工在离职前严格执行竞业禁止条款。第三，强力推行移动医疗APP软件著作权登记和商标注册制。移动医疗APP作为一种软 件，其著作权虽然自开发完成后不论是否登记，均自动产生。但软件著作权登记是移动医疗 APP得到重点保护的依据。国务院关于印发鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的 通知第32条规定：“国务院著作权行政管理部门要规范和加强软件著作权登记制度，鼓 励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护。”此外，在发生移动 医疗APP著作权纠纷时，软件著作权登记
9、证书也是著作权人主张权利的有力证据。我国 商标权的取得方式为注册取得，只有将移动医疗APP的商标进行注册，才能取得商标权，受 法律保护。第四，应用商店应加强审核和监管力度，明确其放任、疏忽行为将承担连带赔偿责任。 由于应用商店之间本身就存在APP数量的竞争，其在APP事先审核方面面临的压力较小，加 之APP程序、商标、企业数量繁杂，国内大多数应用商店没有对上传的移动医疗APP进行严 格审查，造成山寨、盗版的移动医疗APP有机可乘。因此，要实施相关监管举措，要求应用 商店对申请上架的APP围绕著作、商标和专利等问题进行全面审核，同时也要加强对APP 开发者身份的核查和备案，建立开发者信息档案，一
10、旦发生知识产权纠纷，明确其责任归属。 对于应用商店放任、疏忽管理的行为，应明确其向受害者承担相应的连带赔偿责任。第五，应建立通畅的社会监督反馈渠道，各相关政府监管部门应明确各自职责，严格执 法。用户是移动医疗APP的直接使用者和体验者，也是侵权APP的直接受害人之一。因此， 建立通畅的投诉与举报通道，在用户遭受侵权APP的侵扰与损害时得以及时向应用商店或者 知识产权监管部门进行举报是十分必要的。知识产权监管部门可以考虑设立专门的APP投诉 渠道，及时对有关侵犯知识产权的投诉进行处理；卫生监督部门对于盗版或山寨移动医疗 APP未经许可擅自开展网上诊疗或用药咨询服务的行为进行相应的行政处罚；公安部门对于 盗取移动医疗APP用户账户财产或虚拟财产的行为，虚假医疗保健广告诈骗的行为，擅自使 用或商业利用患者或医护人员诊疗等信息的行为进行严厉打击。同时，各政府监督主体应通 过与应用商店间构建信息协调和发布机制，及时发布存在风险的移动医疗APP名单，从而起 到风险警示作用，确保用户、患者和医护人员的安全。
