危害珍贵、濒危野生动物罪的认定

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1、危害珍贵、濒危野生动物罪的认定作者：何天秀来源：中国检察官经典案例2021年第06期摘 要：关于珍贵、濒危野生动物的认定，聚焦争议点在于人工繁育国家重点保护野生动 物是否都属于刑法打击的犯罪对象，司法解释明显表现出扩大刑法打击的趋势。从文理解释和 目的解释看，应该区别对待珍贵、濒危野生动物和商业性人工繁育物种。违法性判断是对符合 构成要件的事实进行法益侵害性的价值判断，危害珍贵、濒危野生动物罪的传统秩序法益存在 “法益性的欠缺”，同时其空白罪状挑战着罪刑法定原则，应结合法益侵害说判断行政违法和刑 事不法“质”与“量”的区别。法定犯时代，危害珍贵、瀕危野生动物罪为代表的环境犯罪，前置 法规定具有

2、高度专业性、行政管理色彩，法条具体的适用应考察行为人有无违法性认识错误。关键词：珍贵、濒危野生动物法益 违法性判断违法性认识一、问题的提出危害珍贵、濒危野生动物罪规定在刑法第341条第 1款，与一般自然犯的刑法评价不同， 其属于环境刑法分支，是一种典型的法定犯，犯罪认定需要双重的违法性评价，首先是行政违 法的认定，最后进行刑事违法性的实质判断。刑法第341条的罪状是简单罪状，以空白罪状 “非法”表述猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物犯罪，只简单规定罪名与刑 罚，但是构成要件中的行为对象、禁止内容则委之于有关野生动物保护法律法规。因此，审视 该罪前置法设置的科学性以及与刑法的衔接关系

3、具有重要的理论意义。深圳鹦鹉案2016年 4月初，被告人王鹏将其孵化的2只小太阳鹦鹉（经鉴定，系绿颊锥 尾鹦鹉，列入濒危野生动植物种国际贸易公约附录二，人工变异种）贩卖给朋友;同年5 月 17号，公安机关在王鹏宿舍查获该种绿颊锥尾鹦鹉35只（人工变异种）、和尚鹦鹉9 只、 非洲灰鹦鹉 1只（前述鹦鹉都被列入濒危野生动植物种国际贸易公约）。王鹏以犯非法收 购、出售珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下被二审法院判处有期徒刑2年，并处罚金人民 币 3 千元。1大学生掏鸟窝案2014年 7月，被告人闫啸天分两次非法猎捕燕隼及隼形目隼科动物共16 只，购买凤头苍鹰1只（经国家林业局鉴定均系国家二级保护动物

4、），被法院判处非法猎捕珍 贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑10年，并处罚金人民币5千元;犯非法收购珍贵、濒危野 生动物罪，判处有期徒刑1年，并处罚金人民币5千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑10年6 个月，罚金 1 万元。2近年来，珍贵、濒危野生动物犯罪数量增多，引发社会广泛关注，尤其是经媒体披露的 “深圳鹦鹉案”“大学生掏鸟窝案”，争议焦点集中在对珍贵、濒危野生动物的认定标准以及“不 知法能否免责”。司法如何尊重常识、常情、常理引发学界争议。二、珍贵、濒危野生动物的认定（一）基于规范层面的认定危害珍贵、濒危野生动物罪责任形式是故意，无论行为内容表现为何种形态，都要求行为 人明知是国家重点保护的

5、珍贵、濒危野生动物。刑法和野生动物保护法对何为珍贵、濒危 野生动物都没有明确规定，法律规范层面的认定源于最高人民法院2000年发布的关于审理 破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第1条规 定，“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录（以下简称名录）的国 家一、二级保护野生动物、列入濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES）附录一、附录 二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。我国现行有效的名录有部门规章国家重点保护野生动物名录和人工繁育国家重 点保护陆生野生动物名录，CITES公约附录一应包括所有受到和可能受到贸易影响而有灭绝 危险的物种，附录二应包括

6、目前虽未濒危灭绝，但如对其贸易活动不严加管理，以防止不利其 生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。根据解释第10 条，公约附录一、二中所列 的原产地在中国的物种，按名录所规定的保护级别执行，非原产于中国的，根据其在附录 中隶属的情况，分别按照国家一级或二级重点保护野生动物进行管理。可见，司法解释为我国加重了国际公约义务，尤其是司法实务中有争议的人工繁育物种， 不加区分都被纳入国家重点保护野生动物管理，保护力度相较于公约执行得更加严格。（二）基于解释学立场的分析立足于文理解释角度，“珍贵、濒危”野生动物首先必须是野生动物，然后要求是珍贵或者 濒危的物种。根据现代汉语词典释义，“野生”与“家养”

7、相对，是指“生物在自然环境里生 长而不是由人饲养或栽培”3，是一种天然的、未经人类驯化的野生状态，从词典文本语义角 度看，其与“人工驯养繁殖”涵义互斥，司法解释将人工驯养繁殖的物种纳入“野生动物”管理保 护，超出了“野生动物”含义的范围。危害珍贵、濒危野生动物罪是典型的法定犯，“行为的违法性以违反行政法律法规为前 提”4，但现有的行政法律规范并未把人工驯养繁殖的动物包括在“野生动物”概念之下。野 生动物保护法规定了野生动物和人工驯养繁殖动物栖息地、资源普查、致害补偿的区别对待; 将国家重点保护野生动物和人工驯养繁殖物种分别纳入不同的名录管理，列入人工繁育国家重点保护野生动物名录的可以排除在国家

8、重点保护野生动物名录之外，实行不同的管理措施。可 见，人工驯养繁殖的野生动物并非当然就属于国家重点保护的野生动物。全国人大常委会法工委编写的中华人民共和国刑法释义对“珍贵、濒危野生动物”有一 个权威的解释5，并未把人工驯养繁殖纳入“珍贵、濒危”语义范围。经过人工驯养繁殖的国家 重点保护一、二级野生动物，如果经过多代人工繁育后，技术成熟稳定，产生明显的进化变 异，数量上也已能够商业化开发利用，其珍贵性和濒危性面临拷问，对其收购、运输、出售的 社会危害性并不如纯野生动物资源那样严重。解释对“珍贵、濒危”概念的界定，超出了刑 法用语可能的含义，不当地扩大了刑法打击范围。（三）合理界定珍贵、濒危野生动

9、物范畴珍贵、濒危野生动物的认定难题主要在于人工繁育物种是否都属于刑法第341条规制范 围。鉴于司法实务中该法律适用问题突出，2016年最高人民法院研究室出具了关于收购、 运输、出售部分人工驯养繁殖技术成熟的野生动物适用法律问题的复函，提到野生动物的定 罪量刑标准应区别于数量规模大大增加的人工驯养繁殖物种。虽不是正式的司法解释，但表明 国家有关部门已经注意到应区分野生动物的珍贵濒危性、野生性和规模数量的不同，采用不同 保护措施。此外，人工驯养繁殖野生动物内部也有差异。浙江省陆生野生动物保护条例 （2004修正）第 44条规定，“陆生野生动物，包括已经人工驯养繁殖但未产生进化变异的陆 生动物”，其

10、以“是否产生进化变异”作为区分关键。今年2月 1日，国家林业和草原局、农业 农村部联合公布新调整的国家重点保护野生动物名录中，有60余种动物被标注“仅限野外 种群”，精细区分背后是对野生动物分级分类保护理念的贯彻。因此，驯养繁殖的国家重点保护野生动物并不全然都属于珍贵、濒危野生动物范畴，其与 珍贵、濒危野生动物的界限在于是否有刑法意义上的珍贵性、濒危性。人工繁育物种如果系商 业性经营利用，经家养状态出生或多代驯养后繁殖，且在生物学意义上产生了明显的基因、形 态进化变异，繁殖技术成熟并且种群数量极大增多的，不再面临稀缺性和濒危性，应被排除在 “珍贵、濒危野生动物”范畴之外。有的人工繁育物种虽系家

11、养状态下出生，但基因、形态没有 发生明显变化，种群数量亦没有大幅增加，不具备野外自主生存条件的，如公益性园养动物、 野生动物收容救护机构动物仍然属于珍贵、濒危野生动物。基于野生动物保护法的分级分 类保护理念和刑法规范保护目的，解释的修订工作应早日提上日程，以更好实现罪责刑相 适应。三、危害珍贵、濒危野生动物罪的违法性判断珍贵、濒危野生动物的认定是构成要件该当性中行为对象的识别问题，以“深圳鹦鹉案”为 例引发的争议还在于，司法解释尚未对珍贵、濒危野生动物认定作出修改之前，能否从违法性 层面予以出罪？刑法禁止的是侵害法益的行为，构成要件该当的事实只有经过违法性的评价， 才能成为不法类型;违法性判断

12、是对符合构成要件的事实再进行法益侵害性的价值判断。6一）秩序法益的纠偏刑法第 341条位列于第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“破坏环境资源保护罪”之中，基 于同类客体的共同属性，危害珍贵、濒危野生动物罪侵害的法益，通说认为是珍贵、濒危野生 动物的保护管理制度，是一种秩序法益。这些秩序通过野生动物保护法陆生野生动物保 护实施条例和水生野生动物保护实施条例等行政法律法规构建，意味着刑法的管理秩序 法益有赖于前置法所确立的秩序或管理制度。因此，秩序法益侵害就被定义为义务违反，可能 落入法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪、存在“法益性的欠缺”困境。7行政违法和刑事不法难以区分。理论界关于行政违法与刑事不

13、法的界分主要学说有“质的 区别说”“量的区别说”和“质与量的区别说”三种，或是“质的价值差异”，或是法益损害性与行为 危险性量的差别。无论采取何种学说，至少行政违法性和刑事违法性的判断是有本质区别的。 采纳秩序法益，一旦违反前置法规定的管理制度，就符合犯罪构成进入刑事不法的评价，那么 一般轻微的行政违法行为与有严重法益侵害、社会危害性的刑事犯罪就难以区分。比如野生 动物保护法第27條规定国家重点保护野生动物的出售利用需要经省级政府野生动物保护主 管部门批准;第 28条规定人工繁育类只需凭人工繁育许可证即可销售利用，两者的保护管理制 度对比起来一严一松。如果认为珍贵、濒危野生动物犯罪侵犯的法益是

14、保护管理制度，那么一 旦有未取得人工繁育许可证就出售野生动物的行为，即构成刑法第341条的“非法”进而入罪， 这模糊了行政违法与刑事犯罪的界限，更可能导致行政权力的不当扩张。在环境犯罪的法益保护问题上，学界形成对立的观点是“人类中心主义法益观”和“生态中 心主义法益观”。8前者认为环境保护的目的在于保护人类自己，环境犯罪是以环境本身为行 为对象、人身和财产为法益载体的犯罪，将生态环境法益视为人类存在的工具予以间接保护; 后者主张环境自身就是环境犯罪的保护法益。两种法益观都有一定片面性，前者拘泥于与人类 相关的传统法益保护，后者可能陷入法益的虚无，而且并非所有环境要素都值得被刑法保护， 避免造成

15、抽象危险犯的扩张。基于上述两种主张固有的缺陷，学界逐渐在接纳“生态的人类中心主义法益观”，兼具生态 法益和传统法益，将独立于人身、财产利益但又与人类社会核心利益紧密相关的生态利益作为 其保护利益。生态利益是一个复合概念，不同的环境犯罪侵犯的具体生态利益并不全然相同， 回归危害珍贵、濒危野生动物罪保护的法益，自然不应局限于管理制度或者秩序，而应是珍 贵、濒危野生动物资源、物种多样性和生态环境，以防止珍贵、濒危野生动物物种灭绝，这也 与刑法第 341条行政前置法野生动物保护法第1条传递的立法精神保持着法秩序的统一。（二）刑事违法性的判断违法性判断的起点，要看行为是否对法益造成侵害或威胁。法定犯是双

16、重的违法性评价， 首先是依据前置法判断行政违法性，最后进行刑事违法性的实质判断，不仅是指违反国家规范 即法秩序的命令、禁止，实质上是对法益的侵害与威胁。1.罪刑法定原则下保障前置法效力位阶刑法第 341条简单罪状表述中“非法”是空白罪状，犯罪构成要件中的行为对象、禁止内容 委之于有关野生动物保护法律法规。该刑法条款行政前置法律有野生动物保护法，行政法 规有陆生野生动物保护实施条例水生野生动物保护实施条例，部门规章有经国务院批 准发布的国家重点保护野生动物名录和国务院林业主管部门直接核准的人工繁育国家重 点保护陆生野生动物名录。刑法第 96条已对空白罪状“国家规定”的效力位阶层次做了明确要求，即不得低于国务院 发布的行政法规和措施，2011年最高人民法院发布的关于准确理解和适用刑法中“