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1、公司诉讼实务（一）：公司设立纠纷的法律适用现在诉到法院的案件总体的案由是多方面的，应该说还有一种纠纷就是现在我们经常讨论的是公司设立期间的纠纷，这是我要讲的第一类纠纷。实践当中公司设立纠纷也是比较复杂的，这类案件处理得也非常多。因为它不能完全用公司法进行调整，或者叫预约设立公司期间的纠纷，应该说是一种合同关系，当事人之间是一种合同关系，公司设立之后，公司的预约设立公司的行为应该由新设立的公司来承继，公司没有设立成就有纠纷了。公司设立时的纠纷应该适用合同法而不应该适用公司法，但是有一些公司法里的原则在适用中要关注到的，妥善的处理发起人之间的关系。一般在公司设立过程中，都是以合同相对性为原则设立的
2、，主体应该是原告和被告，有的叫投资合同，有的叫公司设立合同，合同的名称不太一样，总体上是属于大家通过约定来设立公司，大家成为公司的投资人，形成新的法人实体。股东把资本进入到公司之后形成了独立的法人，进行独立的经营管理和治理，获取利润。设立公司是合同的目的。一般都是由于某一方违约导致合同最终不能实现目的，而公司不能设定。这种案件在公司总体的设立上，一般都是按合同进行调整。在合同调整过程中，完全依据合同为原则进行调整，有时候合同没有约定，纠纷该如何处理呢？在实践当中处理的方面也都不太一样。一方要求把投资撤回去，安全监管来处理，还有一方面是财物返还，这就是双方没有设立帐户，投资人把资金打到对方账户上
3、形成财产混同了。有这么几个原则必须把握：第一点就是合同原则。按照合同法的规定，当事人应当诚信、依法按照合同约定完全履行自己的权利义务，当某一方不履行，公司设立的目的不能实现，另一方有权解除合同。还有就是双方都能够协商解决，有法律规定的解除事由也是可以解除的。最麻烦的是双方没有筹备小组，就是甲把资金打到乙的账户上，就出现了甲乙财产在乙的账户上混同的情况。前期的准备工作支付了大量的费用，比如说要开发一个新项目，做一个勘察设计准备，做一些市场的调查、调研和机器设备等，特别是房地产的公司，出现纠纷的时候往往是原告（投资人）会向被告（相对人）接收这个款，暂时接收这个款的当事人会拿出若干证据证明这个钱已经
4、完全支付掉了。这里严格按照合同规定来执行。履行合同原则，履行抗辩原则，履行瑕疵承担责任等等，按照合同约定来处理。如果是出现财产混同的时候，一般情况下是做一个审计区分。如果不能做审计区分的时候，也可以通过调解促成一方买来另一方的股份，重新找一个投资伙伴设立新的公司，或者通过一些资产评估案重新寻找新的投资伙伴，另立门户。如果这些问题都解决不了，只能是通过审计把双方为了设立公司期间支付的费用作为损失，双按照投资的比例或者未来的收入利润的比例来承担设立公司期间所造成的损失。所以这个原则这几年这一类的纠纷比较多了，明显有上升的趋势，现在设立公司比较简单，三万元就可以设立有限责任公司，三两个人弄两个身份证
5、就可以设立公司，有的时候想得比较简单，真正做起来就会发现很多项目资金且见不到彼岸，遇到纠纷之后大家首先想到的就是解除合同。我们处理的类似这样的纠纷就是双方有一方违约了，双方后来都有违约，钱肯定是没有了，不能确定损失有多大。只能将双方的资本相加然后乘以相当的比例，最后还弄不清楚，就是双方按照比例来承担亏损。如果一方能够举证证明这个损失导致是由于一方当事人过错扫造成的，那另当别论，按过错分责，否则按照合同来确定责任。第二个原则是单方的行为，单方行为的时候，如果合同约定由一方来组织设立公司，另一方当事人只是到期收取利润而不参与公司的设立，这个后果就要通过审计以后来查清到底大家的投资到哪里去了，有没有
6、一方当事人利用对方不参与的事项而侵占对方资本的行为。如果有这种行为，那就不是合同行为而是侵权行为，在民法上叫财产返还或者叫损害赔偿，在法律关系的处理上各有不同。当然如果是设立公司期间某一投资人利用设立公司做出与合同约定不相符、不沾边的个人的经营行为，这种后果是行为人自己承担，可能自己作为被告，也可能是第三人。公司诉讼实务（二）：公司决议诉讼的法律适用第二种情况就涉及到股东会议、董事会议的诉讼主体问题。有的是要求确定股东会议、董事会议确定无效，要求撤销。我们都知道在公司里，这几类公司是有限责任公司、股份公司、国有独资公司等，还有合伙经营企业等等，现在也有联营企业，还有三种公司，中外合作和中外合资
7、、外商独资。这种多元化的公司形态，在适用法律上都不一样。涉外公司按照公司法的规定是适用涉外相关的法律规定，只有在法律没有规定的时候才适用公司的规定。合伙企业适用合伙法，联营企业适用联营的规定，只有四类公司适用公司法。事实上，在审理案件的时候，没有法律依据的时候，应该参考公司法设立的一些原则。现在有限责任公司法第38条的规定，有限责任公司股东会由全部股东2/做3出决定，经常有一些决议表决前参与人主体有瑕疵，不符合公司法或者章程的规定，都导致失权的主体请求变更或者确认无效。哪几种情况呢？因公司法有明确规定了，修改章程，增加减少资本，变更公司的形态等等，按照公司法第44条的规定，都属于当事人可以申请
8、确认这一类的决议无效，如果是不符合2/的3股东参加的时候。当时有的股东公司是一人公司，责任由一个人来承担。股份有限公司是股东会议2/参3加会议就可以决定重要的事情，也是按照章程的规定。现在的问题是，这类纠纷的出现，一般都是小股东的利益就是刘老师一贯关注的小股东的利益受到损害。当然也有大股东受到侵害的时候，大股东没有参与到公司高层管理的时候，经常有时候是大股东的利益也受到损害。小股东在经营过程中每次报的表格都是亏损，所以大股东什么都摸不到。在处理这类案件的时候，公司有三个会议，股东大会、董事会、监事会。按照公司法的规定，股东会有11项职权、董事会也是11项、监事会有7项职权，最后一个兜底条款都是
9、比较随意的。灵活性比较多，经常股东会利用这个条款来做其他一些对公司有利的事情。在股东会当中出现的一些纠纷，从目前看原因非常多。现在诉到法院的确认会议无效的纠纷是五花八门，非常多。仅这一项就可以罗列出几十种，比如说没有通知到会，按照公司法规定应当由大股东召集会议的没有召集，小股东直接召集了。第一次会议应该由董事长主持会议的，由董事主持的。股东没有出席会议，代理人也没有授权委托书，还有程序上其他有瑕疵的地方。按照公司法的规定，这些会议召开的程序到底应该是一种强制性的规定呢？还是非强制性的、指导性的规定呢？我们认为这些程序上的规定，除非大家在章程中明确必须这样，有一些瑕疵是不影响决议效力的，因为有些
10、东西是可以补救的。比如公司法规定的最明显的，如果股东大家讨论都同意的情况下，不需要开大会。有限责任公司3人以上的公司，股东会议开的时候是很少的，大部分都是一些文字的东西，大家签字就可以确认了。当然，允许大家在公司法规定的程序之外，用章程来规定特别的规定，这些规定是对当事人有约束力的，无论是高管还是董事、监事，应当严格按照公司章程来履行。最近我们遇到一个案例，讨论了很多的观点。这个公司是召开了股东会议，做出了一个决议，换法定代表人，决定本公司对外投资公司，是一个控股公司，在投资公司里召开股东会议，决定变更控股公司的董事长。可是在公司法里没有规定董事长变更可以2/的3人来开会，但是章程里有这样的规
11、定，重大事项要有2/以3上的股东开会决定。这个到底是不是重大事项？争议比较大。一种观点认为应当属于重大事项，高管人员变更了，控管投资公司，投资者的利益由他进行经营管理，胜败由他来决定的时候，这种重大事项应该是股东2/进3行讨论才能决定的。还有一种观点认为，这个也不算重大事项，为什么呢？即便是换了法定代表人，重大事项也不是要开股东会讨论决定吗？他也不能独自做决定，所以他只要是认真履行了公司章程，换了法定代表人也不会伤害其他人利益的，所以这不应该是重大事项。虽然不够2/，3已经变更了，工商局也已经变更了，只要看了一段时间，经营上还可以信赖，就这样了。还有一种观点是涉及到公司法和章程的关系，公司法没
12、有规定什么时候应该2/，3而章程有规定，无论它最后的结果是伤害了所有的投资人还是对公司的利益是否带来损害，未来的事项会怎么样，后果不会过多的预期，章程规定应该是2/做3出规定有效。我们认为章程是股东必须要遵循的，也是公司治理的基本依据。按照这样的原则，变更公司的董事长、法定代表人，我们认为应该关系到公司的发展前景和投资方向以及投资的正常经营，对股东的利益是直接有利害关系的，我们认为它属于重大事项，应该是2/，3为什么呢？因为公司法没有规定，但是章程有规定。支持我们思路的还有一个是什么呢？新上来的董事长是参加会议的董事之一的大投资人的妻子。这会不会导致关连交易和内控的交易，将来有可能损害其他股东
13、的利益，多种原因综合考虑应该认为是重大事项，还要重新开会重新讨论，还是可以补救的。一般情况下，只要不是强制性的规定，不何影响三会决议的效率，只有当公司法强制规定了，或者公司法没有强制规定，章程强制规定的时候，当事人的意愿要遵循。虽然法律上没有规定，章程有规定的也必须招办。股东如果诉的时候，一般公司应当做被告，不管会议讨论的会议结果到底是不是有效的，但是一种公司形式，应该是公司意志的体现，虽然是不完整的，但毕竟是职务行为，在履行公司高管的职务过程中，股东做的决议违背章程应该是无效的，应该是公司以为被告比较合适。在审理当中，如果发现股东都是利害关系人而且恶意串通，股东本人作为第二被告或者第三人，如
14、果没有恶意串通只是参与了那就作为第三人，恶意串通了就是第二被告。在裁判结果上，董事、股东和关联主体间的关系首先是基于合同，其次是基于侵权。公司诉讼实务（三）：股权转让的主体及法律适用第三种情况是股权转让的主体及法律适用。我们一般讲的股权转让都是有限责任公司，公司在发展过程中股权转让是经常存在的，股份公司是股份转让。无论是股权转让还是股份转让，是公司存续发展的过程中必不可少的民事行为，应该受法律保护，所以公司法对股权转让是有明确规定的。现在这种股权转让对股东利益来说关联性很强的，如何确定股权转让的纠纷，利益如何平衡，如何适用法律，在实际当中要有两个问题是比较突出的。第一个问题是优先权的股东失权的
15、问题，公司法有明确的规定，如果是股权转让过程中，如果是其他股东知道了通知之后三日内不表态视为放弃股份购买权或者同意转让。在法院强制中两日内就视为放弃，股东失权带来的后果是非常严重的，失去了优先购买权的机会，权利没有得到实现，利益受到损害。经常是失权的主体认为自己的权利受到侵害了，没有收到通知，程序上有瑕疵。现在股权的转让大部分是有书面合同的，因为什么呢？你到工商局要去变更的，在股东名册上是要变更和记载的，必须有书面的合同。实践当中经常是没有合同，由于双方同意了转让，有一方到工商局做一个非常简单的一个人写的变更一下笔体就变更了，这种情况也是有的，小公司不规范。这就是在公司转让的程序上证据上欠缺，
16、程序上有瑕疵，手续不完善。第二种情况就是隐名股东。股权转让是在实名股东间的转让实际上是隐名股东间的转让，刘老师参加了关于民生银行的中小企业的案件，真正的股东是谁呢？香港的华贸中心。可是现在的民生财富是成倍的增加，原来的投资概念已经远远不是这个概念了。在财富积聚的情况下，华贸中心就起诉了，要求作为真正的股东。实践过程中，隐名股东问题是非常多的，有的是机构投资的，个人实名，有的是资产人投资，也是别人的实名，有的是亲属关系，有的根本没有什么亲属关系，甚至有的是做的假的身份证进行投资，原因是复杂的，背景可能和以前经济犯罪、挪用、欠债、身份的不便利等等多种原因。原来我们国家是有规定的，香港投资人是作为外商身份在国内是受涉外的法律调整的，基于这样，国内的公司尤其是金融机构是不允许域外的投资人投资的，所以它才做隐名股东。但事实上，我们从法院来处理这个案件只能把握一条原则，要式程序登记原则，当事人在履行了股东确认资格的投资义务，在工商局有登记，股东名册上有它的名字的时候，我们只能以此为证据来确定它的身份。实
