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1、论商标权与商号权的冲突及其解决 内容提要： 由商标权与商号权之间所引起的冲突纠纷，已经成为知识产权保护的热点和难点问题。本文通过比较研究的方法，将商标权与商号权的冲突放置于权利冲突的大背景中，通过分析商标权与商号权的性质、关系和冲突现状，归纳出产生权利冲突的原因。并从比较法的角度借鉴外国法的法律规制，结合现有规范两者的法律制定和实践中处理两者冲突纠纷的可行方法，提出解决此类权利纠纷的应对之策。关键词： 商标权；商号权；冲突；解决一、前言近年来，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，大量的企业如雨后春笋般成立，市场交易的范围越来越大，商标和商号的纠纷也逐渐凸显出来。例如1997年的蜜雪儿开发股份有限公
2、司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案；2001年的顺德市松本电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案； 2003年红蜻蜓集团有限公司诉温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂商标侵权、不正当竞争案等。这些纠纷大体可以分为三类：（1）登记他人商标为自己商号（2）注册他人商号为自己商标（3）他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商号，并注册他人商号为自己商标。商标与商号的种种纠纷，误导了消费者，损害了经营者的信誉，严重扰乱了经济秩序，不利于形成公平竞争的市场环境，已经成为一个亟待解决的现实问题。本文在比较法学方法论的指引之下，通过分析两种权利冲突的现
3、状、探析两权冲突的原因，试图提出一个解决权利冲突的最优方案，使现实中的问题得以公平、合理的解决。二、权利冲突大背景下的商标权与商号权冲突的具体表现形式（一）权利冲突的必然性及其在知识产权中的表现权利冲突就是指两个或者两个以上同样具有法律上之依据的权利，因法律未对它们之间的关系作出明确的界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的他们之间的不和谐状态、矛盾状态。具体来说，权利冲突存在的必然性包括以下方面：1、权利的自因性：权利的自因性从逻辑上讲是指权利以自身为原因，无须他物为其存在的原因，没有外在的原因，自己实现自己。2、权利的涉他性：权利虽然是自因的，即以自己为根据，无须其他的原因而可以自
4、己实现自己。从如何实现自己的根据上讲它是自足的，这是法律自身的一条公设，否则法律就不可能正常的运作。但权利在实现自己的过程中，又不是自足的，仅仅依靠自己无法实现自己，必须有他者的协助，也就是说权利是有涉他性的。3、权利的排他性：指权利在实现自己的过程中，为了实现自己总要排除外在的阻碍这样一种性质。它包括两个方面：一方面是要排除其他与自己指向同一对象而性质上对立的权利的实现，这是权利的排他性的主要含义。另一方面，权利的排他性是指排除他人违反其对自己的义务（或者因行使权利超越范围而违反其对自己的义务）而侵犯权利主体的权利，即排除妨害。4、权利边界的模糊性：当立法者通过对权利本身的认识经验进行归纳总
5、结并规定为法律上的权利时，对权利的把握总是不完全的，也就不可能精确地确定权利的范围、权利的边界，所以权利的边界就会产生模糊性。权利冲突在法学领域中几乎无处不在，在知识产权领域则更为突出。这是因于：其一，知识产权是一种无形财产权，是独立于传统意义上的物的另类客体，不具有物质形态，不占有一定的空间，人们对它的占有不是一种实在而具体的占有，而是表现为认知与感受。因此，知识产权的权利边界更不易被人们所感知。在权利冲突的表现形态上，知识产权的权利冲突也不象公民的财产权受到侵犯时所表现出来的实际占有和有形的损坏，而往往具有较大的隐蔽性。其二，由于大多数知识产权都具有时间性、地域的交叉极易产生权利冲突。其三
6、，世界上多数国家包括我国在知识产权领域的立法都是采取分散的、单行的立法，各部门法都是先后独立进行的，尽管各部门法在制定和修订过程中也会或多或少地考虑与相邻知识产权单行法律之间的关系，但这种考虑的广度与深度都是非常有限的，部门与部门各立其法、各行其是、各护其权的现象仍十分普遍，由此引发了不少分别受不同单行法律保护的权利之间的冲突。其四，由于我国知识产权立法起步较晚，尽管立法的品种上已为数不少，但在具体的保护内容与保护方式上与国际上的做法尚有差距。司法实践中，有时遇到依国际公约规定的保护内容或保护标准优于或高于国内法规定的情况，从而出现对外国人的知识产权保护超过本国人的“超国民待遇”的情形。当本国
7、人与外国人的知识产权在我国因同一权利内容发生冲突时，就会造成依国际公约保护的外国人的权利与依国内法保护的本国人的权利之间的不平等现象。其四，从有些知识产权权利冲突产生的后果来看，利益驱动是相当一部分知识产权权利冲突产生的经济动因。知识产权不仅是一种法权，而且是一种极重要的竞争性资源，具有较高知名度的知识产权如商标、商号，可以获得持续而稳定的市场优势。于是一些经营者便产生了“搭便车”的意图，他们不吸引人物人或误解而将同意或类似知识产权客体依照法定程序申请获得了与原权利人不同的知识产权，使自己本应构成侵权的行为披上了合法的外衣。凡此种种因素，都决定了知识产权权利冲突的复杂性和多样性。（二）商标权与
8、商号权冲突的具体表现形式1、商标权与商号权的关系商标（Trademark），根据我国商标法的有关规定，商标是指商品的生产者、经营者或服务提供者在其商品或服务中使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征、便于识别商品或服务来源的标志。所谓商标权是指商标所有人依法对其注册商标所享有的专有权。我国商标法第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。由此可见，我国商标权的取得是根据注册原则确定的，商标权实际上就是指注册商标专用权。商号（Trade name，又称：字号，厂商标志）是商事主体在经营、服务活动中用于区别其他商事主体的特定名称，是商事主体人格化、特
9、定化的表现形式，具有重要的识别价值。商号反映的是商事主体区别于他人的本质特征，这也决定了商号只能以文字形态来表现。按照国家工商管理局1991年发布的企业名称管理规定第七条第一款，企业名称应当由以下部分依法组成：字号（或者商号）、行业或者经营特点、组织形式。由此可见，商号是企业名称的法定构成因素。所谓商号权是商事主体享有的在商事交易过程中产生的商号上的权利。对于它的定性学术界争议颇大，主要有人格权说、财产权说和双重性质说。其中双重性质说较为全面地把握了商号权的性质。该说认为，商号权兼有人格权和财产权的属性。一方面它与商事主体的人格相连，有识别功能，具有人格权属性；另一方面它具有使用价值，可以通过
10、转让而获益，是商事主体财产的一个组成部分，具有财产权的属性。商号权的主要内容包括：（1）使用权，即商号权利人可以依法自主地使用其商号。（2）禁止权，禁止他人登记注册与其商号相同或近似的商号；禁止他人擅自使用其商号。（3）转让权，商号权利人有权依法将其商号转让给他人使用。（4）许可使用权，商号权利人有权允许他人使用其商号。通过商号权性质和内容的学理分析，我们不难得出商号权具有知识产权的特性，商号权是一种无形的财产权利。商号与商标的关系极为密切，因为它们都有“区别功能、来源功能、质量功能、广告宣传功能”，所以符合商标法规定条件的商号也可以作为商标注册。如杭州的“娃哈哈”即是商标也是商号。同时我们也
11、可以看到，商标和商号有许多不同之处，主要表现为以下几个方面：1两者性质和功能不同。商标主要是用来区别商品或服务的，代表着商品或服务的信誉，必须与其所依附的某些特定商品或服务相联系而存在，商标权属知识产权；商号主要是用来区别不同的商事主体的，代表着厂商的信誉，必须与商品的生产者或经营者相联系而存在，商号权属名称权，所以商号权与人身或身份联系更紧密。一个商事主体只能拥有一个商号，但却可以拥有许多表示不同商品或服务的商标。2两者取得的法律依据和时效性不同。商标权采取注册原则，商标经过注册和使用具有商标专用权。其专用权在全国范围内有效，并有法定的时效性。在我国，商号按照公司法或企业登记管理条例登记注册
12、，同样具有专用权。其专用权在所登记的工商行政管理机关管辖的地域范围内有效，并与企业同生同灭。在国际上，商号采取不登记主义，以实际使用形成的商号权为准。3两者被保护程度不同。在我国，对商标权的保护比对商号权的保护更为充分。商标权有专门的商标法保护，有时即使在非故意侵权的情况下，商标权人也可获得救济；而商号权则通常比照民法通则关于企业名称权的保护方法保护，对其保护一般限于欺骗性冒充或其他不正当竞争的场合。（二）两者冲突的具体表现形式由于商标和商号可以互为注册或登记的特点，同时商号与商标又分属于不同的行政主管机关管理，且两机关又缺乏统一和协调机制，致使一些用心不良者常利用这一点，将与他人的知名商标相
13、同或近似的文字等登记为企业的商号使用，或者将与他人知名企业商号相同或近似的文字等注册为商标使用。这种“搭便车”、“傍名牌”的现象时有发生，使商号权与商标权的冲突也日趋频繁，严重扰乱了市场竞争秩序。实践中，两权冲突主要有以下几种具体形式：1登记他人商标为自己的商号。如1997年的蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案中密雪儿服饰（北京）有限公司将其他企业注册的商标“密雪儿”作为商号来使用。不正当竞争行为人将以他人注册商标相同或近似的文字作为企业名称中的商号注册后，一般都简化使用企业名称，省略行政区划或组织形式，突出使用商号，故意造成市场混淆。实践中这一问题很突
14、出。2注册他人商号为自己商标。2001年的顺德市松本电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案即是此类情形。又如上市公司“郑百文”的商号曾经被深圳的一家公司注册成为商标。3. 他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商号，并注册他人商号为自己商标。2003年红蜻蜓集团有限公司诉温州市鹿城红蜻蜓皮鞋厂商标侵权、不正当竞争案即是此类典型案件。4近年来两权冲突的形式或手法在不断地创新，对正当权利人的合法权益构成了直接的威胁。新手法一：通过在境外（主要是香港）注册一个公司，公司名称中包含他人知名商标的字样，而后在境内进行相同产品的生产与销售；新手法二：先在境
15、外以他人商标作为商号注册公司，而后以该公司名义注册引人混淆的商标。新手法三：交叉冲突，即用你的商标当作商号进行登记，再用你的商号当作商标进行注册。从实践中出现的具体案件来看，第一种情形是发生纠纷的最主要来源，而第二、三、四种情形发生纠纷的较少。三、商标权与商号权冲突的原因在本文第二部分已经细述了权利冲突的必然性及其在知识产权中的表现，具体落实到商标权与商号权的冲突上来，笔者认为是多重原因作用的结果（一）、商标权与商号权冲突的内在原因商标的构成要素和商号的构成要素都可以是文字，两者构成要素相似。如果文字商标和企业商号使用相同或者相近的文字，这就极易引发商标权和商号权的冲突。商标与商号同属工业产权的范畴，商标可以区别商品、服务的来源；商号可以识别不同的商事主体，两者的识别功能相似。同时两者均有承载商事主体享有的商业信誉的功能，公众的消费选择通常将产品或服务的质量与商标或商号相联系。这就导致普通公众易将商标、商号混同而不加区别。 所以一旦有人采用不正当的手段把他人的著名商标注册成自己的商号，或者把他人的知名商号注册成自己的商标，用来生产相同或类似产品就有可能使消费者产生混淆，权利冲突也就会由此产生。可见商标与商号有如此多的相似，这些为权利冲突奠定了客观基础。（二）、商标权与商号权冲突的外在原因1、商标与商号的现有管理体制中存在缺陷
