挂名法定代表人权利义务与风险防范

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1、企业法定代表人的权利义务及挂名任职的风险和合理化建议出具人:二零一五年九月十六日、何为“法定代表人”？二、公司的法定代表人如何产生？任职资格？1三、法定代表人有哪些权利和义务？1四、担任法定代表人可能承担哪些责任？2（一）民事责任2（二）行政责任3（三）刑事责任3（四）其他责任3五、挂名担任的情形和建议4六、相关法条摘要5在目前的公司经营中，存在公司法定代表人和实际股东相“分离”的情况。公司的实际投资人和控制人因为种种原因不担任公司的法定代表人，而是选定特定的人员登记为其所拥有或控制的公司的法定代表人。笔者就日前所了解的情 况，根据自身的了解和分析就相关问题作出如下的解析，以供参考。、何为“法

2、定代表人”？法定代表人是指依法代表法人形式民事权利，履行民事义务的主要负责人。 根据公司法第七条的规定，在依法设立的公司营业执照中应当载明公司法定代表 人姓名等事项。由此可见，判断一个人是否是公司法定代表人最直接、 最简单的方法就是查 看该公司的营业执照。而且，如果某人在该公司的营业执照上登记为法定代表人， 那么该人就是公司的法定代表人。二、公司的法定代表人如何产生？任职资格？对于公司法定代表人如何确定的问题，法律将这个问题交给了企业的章程来 决定。根据公司章程的约定法定代表人可以由董事长、 执行董事或者经理中的一 人担任，对外代表公司进行与公司经营相关的活动。 担任公司的法定代表人，可 以是

3、公司的股东，也可以不是公司的股东。根据企业法人法定代表人登记管理规定第四条第一款的规定可知，担任 企业的法定代表人必须是具有完全民事行为能力的公民。也就是说应当年满18周岁，且精神、智力完全正常。对于学历、职称、工作经历等方面法律法规没有 要求。担任公司的法定代表人，可以是公司的股东，也可以不是公司的股东。三、法定代表人有哪些权利和义务？公司的法定代表人代表公司从事民事活动时， 其自然人格被法人吸收，以法 定代表人身份进行的民事行为都由其所代表的企业法人承担责任。公司的法定代表人有如下的权利:（一）在国家法律、法规以及公司章程规定的职权范围内行使职权、 履行义 务，代表企业法人参加民事活动，对

4、企业的生产经营和管理负责，并接受企业全 体成员和有关机关的监督。（二）可以委托他人代行职责。委托他人代行职责时，应有书面委托。法律、 法规规定必须由法定代表人行使的职责，不能委托他人代行。（三）代表法人对外签字。法定代表人可以代表法人签署合同、文件。（四）参加诉讼，签收法院文书。公司的法定代表人有如下的义务：（一）判决执行中应承担的义务。在执行企业法人财产时，法定代表人应当 根据人民法院的通知到场。（二）企业破产中应当承担的义务。在企业破产中应当根据法律规定尽到妥 善保管义务，如实回答质询，未经人民法院许可，不得离开住所地等。四、担任法定代表人可能承担哪些责任？（一）民事责任公司法的第二十一条

5、、一百四十八条、一百四十九条的规定，公司的实际控 制人和公司的董事、监事、高级管理人员对公司有忠实、勤勉业务，损害公司利 益时，应当对公司承担赔偿责任。公司的法定代表人存在上述损害公司利益的行 为，应当向公司承担赔偿责任。公司法第一百五十条规定了公司高级管理人员有行使职权的义务。 法定代表 人执行职务时，违反了法律、行政法规或者公司章程的公司，在公司对外承担相 关责任后，有权就公司的损失向法定代表人追偿。如果公司的法定代表人和实际控制人、 董事、监事、高级管理人员共同实施 了侵犯公司利益的侵权行为，损害了公司利益，构成了共同侵权，那么也应当对 公司承担赔偿责任。（二）行政责任根据民法通则第四十

6、九条的规定，“企业法人有下列情形之一的，除法人承 担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事 责任：1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；5、变更、终不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的；6从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”（三）刑事责任根据刑法第三十一条的规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其 直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。”该法条明确了在单位犯罪 时，追究直接负

7、责的主管人员和其他直接责任人员，并未将法定代表人列为必须 追究刑事责任的范畴。如果根据公司的章程或者内部的协议等证据， 能够认定公 司的法定代表人未实际参与公司的经营管理活动，那么该单位被追究刑事责任 时，与挂名的法定代表人无关，应该由直接负责的主管人员和其他直接责任人员 承担相应的责任。（四）其他责任根据民事诉讼法第二百三十一条和最高院关于民事诉讼法执行程序的司法 解释的规定，在公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时，人民法院可以对法定代表人采取限制出境的强制措施。根据税收征收管理法第四十四条的规定， 如果公司未结清谁看、滞纳金，又 不能提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止

8、其出境。五、挂名担任的情形和建议了解了法定代表人的产生、任职资格和权利义务后，我们来分析一下挂名担 任法定代表人的情形和风险。挂名担任公司法定代表人时，一般为如下两种情形：（一）公司普通员工担任法定代表人公司的法定代表人从本质上来讲，也是公司的雇员。只是根据公司的章程约 定，履行了工商登记手续后，成为具有对内管理权和对外代表权的“特殊”雇员。 因此，不存在公司高级管理人员挂名成为法定代表人的情形。普通员工担任法定代表人时，因为其身份的双重性，导致了其定位的混乱， 一方面根据法律法规的规定拥有管理内部事务的权力，另一方面作为普通员工， 只享受在其工作职责范围内的权限。前述的两方面原因会导致其在公

9、司内部职责 和定位的冲突，也决定了这种情况并不常见。（二）非公司人员担任法定代表人非公司人员担任公司的法定代表人，而且不参与公司的日常经营管理和重大 事项的决定，是比较常见的情况。在这种情况下，法定代表人通常是与公司相互 隔离，不参与公司的任何经营行为和决策， 也无权决定公司的内部事宜。若无相 应的风险预防和保障，其很难避免前述的各种责任。我国公司法赋予了公司较大的自主权，公司法定代表人的权利通常由公司章 程进行约定。挂名与否，在公司内部的章程或者其他口头、 书面约定中会有所体 现，公司的外部人员很难凭借外观主义来识别法定代表人是否仅为挂名。对于第三人来说，公司法定代表人的行为由公司法定承受。

10、 因此，无论该法定代表人挂 名与否，都不影响其与公司进行交易活动中自我利益的保护。那么，挂名担任法定代表人时，公司高级管理人员或者公司经营过程总的违法违规行为就会对挂名 者自身产生直接影响。针对非公司人员担任法定代表人的情况，特提出如下建议：（一）在公司章程、合作协议、股东协议中增加免责条款，防范风险。在公司的章程中，应当增加对企业法定代表人、董事、监事在职责范围内的行为不 承担个人法律责任，除非其行为故意损害公司利益，包括营私舞弊、严重玩忽职 守、肆意渎职等故意侵犯公司利益的行为。（二）挂名人应当与公司签订挂名协议，明确双方因挂名行为而产生责任 的承担问题。尽管挂名人不因内部协议的特殊约定而

11、免除和减轻其应当承担的责，但是在其承担相应责任后，可以依据前述的内部协议，要求公司对其承担责 任而产生的损失进行赔偿，最大限度的减少自身的损失。（三）挂名人可以按照法律规定将管理权书面委托他人行使。对于脱离公司日常经营活动的挂名人，可以依法将其拥有的日常经营管理的权利书面授予参与 公司管理的人员，并约定双方的权利和义务。如果公司因为日常经营活动违法、 违规或者违反公司章程，导致挂名人承担相关责任。其可以在承担责任后，依据 授权约定，追究被授权人的法律责任。（四）挂名人应当对公司的经营行为进行关注，对异常行为保留证据。挂名人通常不参与挂名公司的日常经营活动，但是对于其知道或者应当知道的违法、违规

12、或者违反公司章程的行为，其有权利提出书面异议，要求公司纠正相应 的行为，避免自身的风险。六、相关法条摘要（一）公司法第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事 长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更 登记。（二）公司法第二十一条 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、 高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损 失的，应当承担赔偿责任。（三）公司法第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法 律、行政法规和公司规章，对公司负有忠实义务和勤勉义务。（四）公司法第一百四十九条董事、高级管理人员不得有下列行为：1、挪用公司资金;

13、2、将公司资金以其个人名义或者以其他人名义开立账户存储；3、违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会的同意，将公 司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；4、违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合 同或者进行交易；5、未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于 公司的商业机会，自营或者为他人经营与所在任职公司同类的业务；6接受他人与公司交易的佣金归为己有；7、擅自披露公司秘密；8、违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。（五）公司法第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务 时违反

14、法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿 责任。（六）企业法人法定代表人登记管理规定第四条有下列情形之一的，不得担任企业法定代表人，企业登记机关不予核准登记：1、无民事行为能力或者限制民事行为能力的。2、正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的。3、正在被公安机关或者国家安全机关通缉的。4、因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被 判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三 年的；或者因犯罪被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的。5、担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该 企业的破产负有个人责任

15、，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的。6担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为 负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的。7、个人负债数额较大，到期未清偿的。8、法律和国务院规定的其他不能担任企业法定代表人的。（七）民法通则第四十九条企业法人有下列情形之一的，除法人承担 责任外，对法定代表人可以给与行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责 任；1、超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的；2、向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的；3、抽逃资金、隐匿财产逃避债务的；4、解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的；5、变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失 的；6从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。（八）刑法第三十一条 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负 责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的， 依照规定。（九）民事诉讼法第二百二一条人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场； 被执行人是法人